摘 要：在“侦查中心主义”的影响下，侦查机关与检察机关强势主导了整个审前追诉程序，在以审判为中心的诉讼改革时代背景下，审判力量作为中立的裁判一方不该在羁押性制措施的适用中出现缺位。预审制度在羁押性强制措施中通过审判来牵制侦诉机关滥用限制人身自由，也是以庭审为中心的诉讼制度改革的价值蕴含之一。预审制度在羁押性强制措施中的制度构建可以从适用范围、审查内容、运作模式、司法听证程序的引入等四个维度出发。
关键词：预审制度；羁押；诉讼制度改革；价值分析
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1671-9255（2017）02-0037-05
一、预审制度在羁押性强制措施中的
应用与动向
（一）预审制度在羁押性强制措施中的应用
我国刑事诉讼法中并没有羁押性强制措施的表述，理论界以及实务界述及的羁押性强制措施一般是指拘留和逮捕等直接限制人身自由的强制措施。我国刑事诉讼中的拘留是指由侦查机关自行决定和执行的暂时性的羁押（initially detain），逮捕则是由检察机关批准或决定及法院决定的较长时间内将当事人置于看守所的更严格的羁押（detention）。[1]羁押性强制措施有力地制止了犯罪嫌疑人、被告人在实施犯罪行为后有可能实施的伪造、隐匿、破坏证据或者逃跑、自杀或者实施其他犯罪这些行为，保障了我国刑事诉讼程序的顺利进行，其不仅仅是单纯的诉讼保障的理性工具，还兼具了实体性和惩罚性的功能。但是，我国审前“构罪即捕”、“一押到底”等强制性措施的滥用在司法实践中早已是普遍现象。纵观侦查机关与审查起诉的检察机关主导的“流水式作业”的整个审前羁押性强制措施，预审制度出现了整体的缺位，这渊源于颇具我国特色的“侦查中心主义”，与“审判中心主义”的要求相去甚远。
从理论上说，现代刑事诉讼中的审判活动必须在与侦查、起诉活动保持内在联系的同时互相独立。预审制度在羁押性强制措施中的建立恰是连接侦查、起诉、审判活动的必要桥梁式路径。囿于羁押性强制措
施在办案人员心中形成的根深蒂固的便利，我国审前超高的羁押率一直备受争议，与我国的高羁押率相反，国外一般不羁押作为原则，羁押是例外情况。几乎在所有的域外法治国家，逮捕程序均与羁押程序相互分离，逮捕只是作为强制犯罪嫌疑人到案接受调查的一种临时性措施，逮捕后法定的临时羁押性强制措施期限一旦届满，逮捕的实施机关必须将被羁押者送交司法监督官员就羁押必要性进行全面审查。在刑事审判的普通程序之前的预审将决定嫌疑人是否被采取正式羁押的强制措施。这种用预审制度构建起的羁押性强制措施的前置程序，充分地利用了分权制衡的诉讼构造，呼应了以庭审为中心的司法改革。
（二）预审制度在羁押性强制措施中的发展动向
羁押性强制措施在司法实践中遭遇“肠梗阻”而饱受诟病，这一制度的预设价值反而成为了嫌疑人获得自由的法律障碍，虽然，我国的刑事诉讼法中的确出现了预审的字样，我国《刑事诉讼法》第3条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责；第114条规定：公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。但是，不论是《刑事诉讼法》第3条，还是第114条的规定，其本质都是侦查程序，与具有司法审查性质的预审制度在内涵上并不一致。
不论是大陆法系还是英美法系，建立预审制度的
初衷都是试图将追诉犯罪的活动纳入“诉讼”程序的轨道之内，控辩审三方的制衡是刑事诉讼程序的蕴涵所在，公安机关与检察机关将采取羁押性强制措施的主动权交给中立的司法裁判机关，在立法上设置羁押性强制措施的预审制度，确保事关公民人身权益的强制性措施都是由不偏不倚的中立机关预先审查，大陆法系与英美法系虽然在刑事诉讼的理念上有所差异，但是针对羁押性强制措施都建立起了内核相似的预审制度。
英国是英美法系国家中具有先进立法经验的代表，其也在英美法系国家之中率先建立了预审制度，英国的预审制度包括了令状制度、人身保护令制度以及庭审前的预审。令状制度是指警察在需要采取有证搜查、逮捕等措施时，必须持治安法官签署的搜查令、逮捕令才可实施搜查、逮捕等强制措施。而人身保护令制度则涉及的是被强制性羁押后的权利救济，被采取限制人身自由的强制措施后，嫌疑人即被交予羁押官，羁押官只负责看管犯罪嫌疑人并负责告知犯罪嫌疑人的一系列诉讼权利，在犯罪嫌疑人被羁押6小时后应当对羁押的必要性进行审查，羁押一般不得超过24小时，而具备法定的延长期限也不得超过96小时，且每24小时就要对羁押必要性进行审查，嫌疑人的人身自由受到限制后其认为羁押措施是不合法的便有权向预审法官申请司法审查以决定其是否继续受到羁押。警察将在公民采取羁押性强制措施的24小时之内提出控告并移交治安法院。[2]庭审前再由治安法官根据现有证据对犯罪嫌疑人预审以决定是否将其交付审判。1987年英国颁布刑事审判法对预审制度做出了进一步的改良，为避免程序冗杂，对于重大、复杂等明显没有预先审查必要的案件，治安法官不再就是否需要提交审判预先审查，此后英国就预审制度进行了一系列的改革，基本上的着眼点在于缩小治安法官预先审查的范围。英国的预审制度在羁押性强制措施中的制度价值在于打通了对犯罪嫌疑人人身权利救济的道路，在限定的时间对羁押的必要性进行预先审查。
美国诉讼制度的核心即是将诉讼权利上升到宪法原则的高度进行保障，滥觞于美国的米兰达规则便是上述论断的最好证据。对于公民人身自由的限制与制约是对其宪法权利的制约，因此限制人身自由的强制性措施在美国有严格的适用条件。美国刑事诉讼中的预审制度又被称之为预先审查判断，由于听证制度的广泛适用美国又将预审制度称之为预先听证制度。预审的主要目的是审查是否存在合理根据以支持对被告人提出的指控，以确定是否交付审判。[3]审前羁押的目的在于防止当事人逃跑、伤害证人或者另犯新罪，预审在地方法官的主持下控辩双方必须到场，在控辩双方充分展示证据并充分质证的基础上由法官对当事人是否构罪以及是否继续被羁押进行预审。在United Salerno，481U.S.739（1987）的判例中，美国最高法院确认了只有当事人被指控犯有暴力、毒品等重大犯罪事实才可以以给社会和个人带来重大危险为由予以审前羁押。[4]如果法官认为证据证明力存在问题，则可以撤销控告直接变更羁押性强制措施。而在除了上述的严重暴力犯罪以外的轻罪案件中，由于当事人并未被采取羁押性强制措施，美国多数州是不会进行预审的，换言之，预审只是针对被羁押的可能犯有重罪的当事人的一项诉讼权利，其内涵与保释相通，是无罪推定原则在美国刑事诉讼中的集中体现之一。 法国的预审制度在羁押性强制措施中的适用是大陆法系的代表，其职权主义的诉讼模式与我国具有颇多相似之处，其预审制度在羁押性强制措施中的运用对我国的借鉴意义也更大。法国将庭审前的预审分为二级审查制度，其一级预审以及二级预审的法官分别承担着不同的职能。一级预审的法官主要职能是查清犯罪事实，批准拘留、逮捕等羁押性强制措施。预审的主要内容包括勘察现场、传唤、讯问当事人，决定是否采取临时的羁押措施。而预审法官一旦决定对当事人采取羁押性强制措施则必须首先进行对质，一般是在预审法官的主持下，控辩双方就强制措施的必要性进行对质，经庭上直接对质后，由预审法官做出是否羁押的决定，对预审的羁押决定，控辩双方都可以直接提起上诉。为了防止羁押性强制措施被滥用，法国的刑事诉讼法赋予了当事人在向上级法院的审查庭提交上诉的同时有权提出中止对其羁押的请求。[5]二级预审是指经过一级预审之后，二级预审法院的审查庭对当事人被羁押的上诉案件或者重罪案件进行审查并做出相应裁定，针对羁押性强制措施的上诉是二级预审法官审查的重点之一。预审制度在羁押性强制措施中对于保护当事人权益具有举足轻重的作用，但是由于预审法官职能混淆等原因，1993年法国法律取消了预审法官在羁押性强制措施中的批准权，但同年8月，出于羁押也是侦查的一种手段，其与刑事审判中的定罪量刑属于不同程序的考量，法国恢复了预审法官批准羁押的权利，因此法国的刑事诉讼从预审程序开始控辩审三方就大有可为，这对于我国目前以审判为中心的改革颇具参考价值。
二、预审制度在羁押性强制措施中的
价值分析
刑事追诉程序在很长的一段时间内都是以打击犯罪为目的，随着法治理念的进步，现代的刑事追诉程序在重视打击犯罪之外，还开始将目光投向对当事人人身权利的保障。比如英美法系国家纷纷规定侦查机关的搜查、扣押、拘留等行为必须持有法官签发的相应令状，侦查机关无权自主决定对上述涉及公民人身自由的情况采取强制措施。从单一的打击犯罪到对人身权利的关注体现的是诉讼价值的变化趋向，将预审制度引入羁押性强制措施中便是对这种变化的最好回应。
（一）司法控制
预审制度在羁押性强制措施中的制度价值在于引入中立的司法控制以限制侦查机关或者追诉机关的权利，司法控制的价值在于在审前程序中，特别是当事人被采取了羁押性强制措施的情况下，改变侦查机关、追诉机关绝对的垄断地位，侦查机关、追诉机关无权直接实施针对公民基本权利的强制措施而必须向法院申请，法官根据侦查机关、追诉机关提供的证据决定是否批准实施相应的强制措施。司法控制的精髓其实发轫于分权制衡理论，其就是以司法权力控制强大的侦查起诉权，这一点在我国更具现实意义，不论是预审制度在羁押性强制措施中的制度设想还是非法证据排除等都是司法权力与侦查起诉权博弈的具体体现。国际上通行的立法理念也是将搜查、拘留、逮捕、监视居住等关乎人身权利的决定权交由预审法官，侦查或者追诉机关凭预审法官签发的令状才有权采取上述强制措施。
我国的司法实践中，法院由于无权介入审前程序更无权对侦查、起诉机关的强制措施予以控制，当事人的人身权利受到侵害的现象屡见不鲜。在刑事诉讼的审前程序中，形成完整的司法保障体系离不开司法控制，拘留、逮捕等羁押性强制措施的决定乃至延期都在公安机关以及检察机关自主决定的范畴之内，在司法控制尚未得到确立的情况下，羁押率高、超期羁押等现象也就不足为奇了。在审前程序中重视司法控制的价值引入中立的预审法官，对涉及公民基本人身自由的权利由预审法官许可追诉机关行使。虽然各国关于司法控制的做法略有差异，但是基本原则是关乎公民基本人身权利和自由等强制性措施和法官签发令状实施。司法控制在审前程序的运用对于完善以庭审为中心的司法改革而言具有重要制度价值，其通过平衡审前的诉讼结构达到保护弱势的当事人的目的进而为实现司法公正扫除障碍，对于保障诉讼参与人的权益和维护人权都有着现实的积极意义。
（二）无罪推定原则的价值体现
在刑事诉讼程序中，当事人因为涉嫌犯罪而被追诉陷于讼累，其极有可能受到包括拘留、逮捕等在内的羁押性强制措施的限制，但这并不能说明当事人实际具有了犯罪人的身份。无罪推定即是要求对当事人采取“自由推定”的态度，这也就要求刑事追诉中对当事人尽量采用非羁押性强制措施，采取羁押性强制措施只能是特殊的例外情况。我国1996年《刑事诉讼法》及2012年的《刑事诉讼法》都吸收了不少无罪推定的内容，比如将不同诉讼阶段的当事人分别称为“犯罪嫌疑人”、“被告人”，比如细化分配了刑事诉讼中的证明责任等。但是我国目前对于无罪推定的理解吸收法律宣示意义多过实际适用，羁押性强制措施的滥用就是最好的例证。预审制度在羁押性强制措施中的引入实质是对个体价值的尊重，是无罪推定原则在刑事诉讼程序中的价值体现。无罪推定是刑事诉讼证明活动的逻辑前提，其也是当事人抵御国家追诉的法律意义上的屏障。羁押性强制措施的滥用是对无罪推定原则的突破，预审制度便是回应上述突破的制度性设想，其价值在于对人权保护具有积极意义，表现主要在：首先是体现了以庭审为中心的司法改革方向，将解决纷争的地c和力量放在庭审现场，要求预审法官以中立的立场来平衡和裁判控辩双方的诉求。其次是推动了无罪推定在司法中的适用。羁押性强制措施中预审制度的确立将当事人视为具有独立人格的个体，在最终被定罪量刑之前，其与普通公民在诉讼地位和诉讼权利方面是没有差异的，进而通过具有宣示性的诉讼程序告诉司法机关当事人的诉讼地位和诉讼权利，其与被宣判为罪犯的人在诉讼主体上有本质区别，这一点在当下的刑事诉讼程序中具有特殊的意义。再次预审制度在羁押性强制措施中的制度价值还在于赋予了当事人对抗侵犯人身性权利的法定条件。刑事诉讼程序中，不论是公安机关还是检察机关都是代表强大的国家力量行使追诉权，如果无罪推定不能成为司法活动的逻辑前提，弱小的个体“可以沉默”、“变更强制措施”等权利也就沦为纸上的权利。 （三）预审制度有利于推进以审判为中心的诉讼制度改革
刑事诉讼程序作为人类文明的表征，其构造是否合理直接关系到刑事诉讼的价值能否以合适的方式得以实现。我国刑事诉讼的基本构造是公安、检察院、法院在侦查、审查起诉、审判阶段流水式作业，职能分工各自相对独立。检察院作为法律监督机关在实践中的法律监督职能几乎无迹可寻，我国并未建立起以审判为中心的刑事诉讼制度，审前的羁押性强制措施中法院的缺席导致的公权力侵犯公民人身权利的现象屡禁不止。预审制度使得刑事诉讼的所有程序都处于诉讼的轨道，预审制度就是呼应了以审判为中心的诉讼制度的调整方向，将整个刑事诉讼的程序设计向法院倾斜。以审判为中心包涵以下几个方面：即诉讼结构以审判程序为中心、司法主体以审判官为中心，权力分配以审判权为中心。当事人被羁押后预审程序的缺失是我国刑事诉讼中的结构性缺陷，其直接导致了我国审前诉讼权利的失衡，法官在审判之前中立裁判，控辩双方拥有平等诉讼主体地位实现平等的对抗。在控辩审都积极参与的“等腰三角形”诉讼结构中，预审制度无疑对于是否需要羁押以及羁押的期限有着重要的价值。处于弱势的当事人可以直接面对中立的预审法官进行辩解，而检察官也需要就羁押必要性直接将充分的证据提交预审，预审制度在羁押性强制措施中的制度价值在于通过庭审来确定当事人的人身性权利是否得到公平的保证，刑事司法实践中，通过直接的庭审来牵制侦诉机关滥用限制人身自由的强制措施，也是以庭审为中心的诉讼制度改革的r值蕴含。
三、羁押性强制措施中的中国特色
预审制度的构建
从客观的角度观察，我国的羁押性强制措施在刑事诉讼中对于追诉犯罪、防止犯罪分子逃匿、避免毁灭证据、威胁证人等方面发挥了积极的作用，侦查机关、检察机关对于当事人人身限制的逻辑起点必须得到认可，但是，我国羁押性强制措施的法治化水平确实有限，审前的羁押几乎就是侦查、审查起诉的必然结果，其适用完全控制在公安机关或者检察机关手中，在限制人身自由的强制措施中没有司法监督的手段，而逮捕后的羁押状态的延续也取决于检察机关的决定，司法审查、司法救济等程序性的权利在审前羁押中呈现出整体性的缺失。预审制度在羁押性强制措施中的构建是一项横跨侦诉审机关的复杂工程，特别是在司法实践中侦查机关与追诉机关拥有强势职权的情况下，如何将国外先进经验和我国的法学理论研究相结合，在羁押性强制措施的适用中构建富有中国特色的预审制度是以审判为中心改革的重要一环。
（一）适用范围
根据2015年最高人民法院工作报告的统计，2014年我国各级法院审结一审刑事案件102.3万件，判处罪犯118.4万人。面对如此天量的案件数量，让预审法官就羁押性强制措施对所有案件进行预审显然并不现实。在适用范围上可以采用确定性规定与裁量性规定相结合的方式。首先要明确预审制度在羁押性强制措施中确定得适用于有可能被判处三年以下有期徒刑以及特殊主体的案件，对于有可能判处三年以下有期徒刑的案件，预审法官应当就羁押必要性进行审查并可主动做出变更强制措施的裁定。而就特殊主体进行预审是指涉及到未成年人涉嫌犯罪、残疾人涉嫌犯罪、孕妇涉嫌犯罪、精神病人涉嫌犯罪等情况。其次对于何谓没有明显的人身危险性赋予预审法官一定的自由裁量权。最后，对于有可能判处超过三年有期徒刑以上的一般主体，可以引入以被告人为主体的申请听证制度，通过居中听证来裁决被告人是否应当被采取强制措施。羁押性强制措施的适用范围除了上述确定的规定更应该涵盖裁量性范围，即是针对明显没有人身危险性的当事人即使其量刑幅度在三年以上也应当由预审法官对羁押的必要性进行预审，预审法官有权对何谓没有人身危险性进行自由裁量。通过确定性规定与裁量性规定的结合达到预审制度适用范围的限定，既考虑了中国当下的司法资源紧缺性又兼顾了保障人权的司法理念，契合效率与公平原则的要求。
（二）审查内容
预审法官在主持羁押性强制措施中应当引导控辩双方适度对抗，相较于正式的庭审现场的法官，预审法官应当具有一定的主动性，其需要把握预先审查的内容让控辩双方围绕是否采取强制措施中的关键性问题举证、质证、发表辩论意见，当然出于节约司法资源的考虑，其有权对双方没有争议的事实和证据予以固定方便正式开庭时不再就此部分进行辩论。预审法官经审查认为事实清楚、证据确实充分的案件，可以采取书面审查为主、言词审查为辅的方式。在审查的内容上法国将一级预审与二级预审相区分的做法也值得我国借鉴，一级预审的内容可以主要包括勘察现场、传唤、讯问当事人，决定是否采取临时的羁押措施。二级预审的内容主要是对采取羁押性强制措施的合理性合法性进行预审。
（三）运作模式
预审制度在羁押性强制措施中的运作模式关系到正义以什么样的方式得以实现，我们认为中国特色的预审制度按照以下运作模式进行设计有利于预审在羁押性强制措施中制度价值的实现。案件进入侦查程序时，对于并非需要立即采取强制措施的当事人进行拘留、逮捕，必须取得预审法官的“司法令状”，案件进入审查起诉阶段后，检察机关认为确有必要采取羁押性强制措施的，应当向预审法官提交羁押必要性审查申请，申请应当载明犯罪嫌疑人的基本情况，案件事实以及羁押的理由等。而在法院的运作模式上，我们建议设置相应的预审庭解决对被告人的羁押性强制措施的审查，由于羁押性强制措施的适用范围被限定在三年以下有期徒刑或者特殊主体类，相应的预审庭的设置也应当是在基层法院，而对被告人是否需要羁押的预审应当由从具有审判实务经验的法官选拔而来，这样的程序设置也充分兼顾了基层法院的诉讼资源配置。
（四）司法听证程序的引入
对于有可能被判处超过三年有期徒刑以上的一般主体，可以由被告人为主体向法院申请听取利害关系人意见的法律程序。听证程序在行政诉讼中运用较为纯熟，虽然司法听证程序在我国刑事诉讼法中尚未得到立法承认，但一些司法听证活动在中国司法实践中已经广泛地得到适用，如不起诉听证、再审听证、执行听证、缓刑听证、司法赔偿听证等。[6]司法听证程序对于我国刑事诉讼中被羁押的被告人权利救济有着积极的补强意义。对于有可能被判处三年有期徒刑以上的一般主体，法院不能依职权主动要求预审而需依当事人申请就羁押的合法性申请而启动，预审法官就羁押是否合法以及被羁押的理由是否依然存在听取各方意见，预审法官在充分听证的基础上作出公正的裁决，被告人对于法院的判决不服提起上诉属于实体意义上的权利救济，而被采取羁押性强制措施的被告人对于羁押合法性提起的听证要求则更倾向于程序意义的权利救济，司法听证程序作为司法权的重要一环，依当事人申请而启动也符合司法权被动、消极的特征。 四、Y语
以审判为中心的司法改革是一个系统性、浩大的工程。原最高人民法院景汉朝副院长认为，司法改革的目标应当定位在两个方面：一是实现司法公正与司法效率的最佳平衡；二是树立司法权威。在当前以侦查为中心的诉讼格局中，羁押性强制措施的改变可能会导致当事人口供很难取得，学者长期呼吁的沉默权、非法证据排除等可能导致反侦查力量强大等问题一直受到较大的抗拒，在羁押性强制措施成为改革各方面关注的众矢之的的今天，突破一系列观念和制度的桎梏也并非是朝夕之间就可以解决的。
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（责任编辑 俞木传）
Abstract： With the influence of “investigation centralism”， investigation organ and procuratorial organ tend to dominate the whole pre-trial prosecution procedure. Under the time background of “trial-centered” litigation reform， the trial subject， as the neutral party in the judgment， should not be absent in the application of custodial coercive measures. Prejudication system can prevent investigation and litigation organs from abusing their power to restrict personal freedom in the application of custodial coercive measures， thus is valuable in the “trial-centered” litigation system reform. The prejudication system construction can be carried out in four aspects： application scope， investigation content， application mode and the introduction of judicial hearing procedure.
Key Words： prejudication； system； custody； litigation system reform； value analysis