我国民法的漏洞及其补充 我国民法的漏洞及其补充 我国民法的漏洞及其补充 「摘 要」所谓法律漏洞是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态。其特征为：一是违反立法计划性，二是不圆满性。按不同的分类标准，法律漏洞可分为自始漏洞与嗣后漏洞；明知漏洞与不明知漏洞；明显漏洞与隐藏漏洞及碰撞漏洞。法律漏洞应予补充，应以法秩序的精神为依据补充法律漏洞。具体需要用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等方式。我国民法的法律漏洞不仅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺；二是不明知漏洞较多。所以，我国民法的法律漏洞的补充，究竟适用何种方式，需视具体情况而定。
「关键词」中国民法 法律漏洞 补充方式
自党的十一届三中全会开始，我国民法得到了长足的发展。以《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）为龙头的民法基本架构已初步形成。但应看到，我国民法的漏洞仍比较明显，将来也在所难免。原因在于：
（一）法律概念本身或多或少地具有不确定性，存在“模糊边缘”。一旦法律概念的“模糊边缘”无法明确地通过解释途径来包容新生事物，未有新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。
（二）在设计法律概念时，如果将所描述对象的特征舍弃过多，便构成法律概念过度抽象化的状况。这种过度抽象的法律概念未能涵盖法律应予调整的对象时，即构成法律漏洞。
（三）法律制定于过去，但适用于现在，预测于未来。由于立法者认识的局限性和社会在不断发展，致使过去所立法律规范逐渐与现时社会关系相脱节，缺乏某些调整现时社会关系的法律规范，出现了法律漏洞。
（四）中国的民事立法，在相当长的历史时期内，强调“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”等立法指导思想，民法研究落后，相当数量的问题未加探索，立法者对一些民事关系认识不清或未曾认识，结果是决策者认为不成熟的民事法律未能及时制定，有些至今没有起草，尽管实际生活非常需要这些民事法律调整。有些民事法律虽然制定并颁布实施了，但因过于概括简单，欠缺相当的具体规范，也存有法律漏洞。
一
所谓法律漏洞（Gap in Law），是指法律体系存在着违反立法计划的不圆满状态，换言之，是指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。它具有两个特征：一为违反立法计划性，一为不圆满性［
（1）］。
欠缺某法律规定未必就是法律漏洞，如法外空间（即有些在法律上不重要的事项，法律有意沉默，不加规范）和反面推论（系由反于法律规定的前提要件所导出与法律效果相反的推论）即属此类。欠缺法律规定构成法律漏洞，必须是此种状态属于违反立法计划。关于违反立法计划的判断、学说存有分歧。一种观点认为，应以裁判者个人的法意识或者一般的法意识为标准［
（2）］。批评者则认为，这容易导致裁判者个人的主观评断，失去公正性［
（3）］。另一种观点主张，应以某一违反社会利益的行为是否无法律规定可资规范为标准，就是说，如果某个与社会公共利益相抵触的行为发生，却无法以现行有效的法律予以规范，就可认定该违反社会公共利益的案型违反了立法计划，欠缺一法律规范，构成一法律漏洞［
（4）］。反对者则指出，这种观点忽视了某些抵触社会利益的行为未必是法律所应规范的，很可能是让位于法外空间的［
（5）］。还有一种观点主张，以法秩序的全体精神、法律的内涵目的为标准，也就是说，应以内在于法律的法理念为标准［
（6）］。这种观点兼顾了法秩序与法外空间的区别，被认为比较妥当［
（7）］。
所谓不圆满性，是指未能被法律规范涵盖的事实类型出现，不能以现行法直接加以调整的现象。关于欠缺法律规范调整事实类型是否即为法律体系存在不圆满性，其确定以解释为前提。如果法律对特定案型A已设有规范，却对具有同一价值意义的案型B未予规定，但通过法律解释方法可以将B纳入A的类型范围内，则基于“等者等之”的原则，将A类型的规范适用于B案型。在这种情况下，就不存在法律漏洞。只有在依“可能文义范围”仍不能推出立法目的、意图所承认的效果时，才可以称这种法律规范的欠缺具有不圆满性，构成法律漏洞［
（8）］。
我国民法上的法律漏洞，不仅具有上述特征，而且呈现如下特性：一是法律漏洞大面积存在，许多法律制度整体性地欠缺，或者一项法律制度中的许多重要成份欠缺。例如，所有权保留、让与担保、押金等制度整个地付之阙如。再如，抵押权、留置权、保证等制度的许多法律效力欠缺。二是不明知漏洞较多。由于我国的民事立法基本上是在理论准备不足的情况下进行的，许多问题尚未加以研究，导致立法时根本未意识到存在法律漏洞，形成不明知漏洞。
法律漏洞依时间因素为标准，分为自始漏洞与嗣后漏洞。所谓自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之时即已经存在。嗣后漏洞是指法律制定之后因社会发展，尤其是技术进步和经济腾飞，产生新问题，而这些新问题未被立法者于立法当时所预见，未设法律规范，从而呈现不圆满状态，构成法律漏洞。这两类法律漏洞在我国民法上都有存在。前者如《中华人民共和国经济合同法》（以下简称为《经济合同法》）制定之时就欠缺合同自始不能履行时无效的规定。后者如土地使用权制度中尚未包括目前已不断出现的“空间土地使用权”（亦称区分土地使用权）问题的调整规范。
以立法者在立法当时对法律漏洞的存在是否已有认识为标准，法律漏洞可分为明知漏洞与不明知漏洞。前者是指立法者对某问题的法律调整把握不准，无法设置法律规范，或者惟恐设置法律规范会对将来的社会发展产生不良后果，于是有意识地不设置法律规范，留给司法裁判去建立调整规范，甚至于留给学说去探讨合理的规范模式，从而形成的法律漏洞。后者则指立法者因其疏忽而未设置法律规范调整依立法计划及规范目的应予调整的问题，或者对此类问题误以为已设调整规范实际上却未设置，或者即使立法者尽其最大注意也不能发现尚有未被调整的问题，因而未设法律规范，从而形成的法律漏洞。在我国民法上，存在着相当数量的明知漏洞。例如，在侵害人身权制度中，不法侵害他人的隐私权、住宅自由权、夫妻间的忠实权时，是否构成精神损害赔偿，立法时就因把握不准而未设规定，留给司法裁判、司法解释去建立调整规范。再如，所有权保留本是分期付款买卖的最佳担保方式，但因中国目前的信用欠缺，在实际操作上尚有一定难度，故在草拟《中华人民共和国担保法》的过程中，暂不对它作出规定，而留给学说继续研究，让司法裁判去建立调整规范。不明知漏洞在我国民法上也有存在，如融资性租赁，在我国经济合同法制定时就未曾考虑到这种特殊类型的合同，因而未加规范，形成不明知漏洞。
以法律对系争问题是否设有规范为标准，法律漏洞分为明显漏洞与隐藏漏洞。明显漏洞又称公开漏洞，是指依法律的内涵体系及规范目的，应对某个法律问题积极设置规定却未加规定。后者则指法律对某个问题虽然已经设有规定，但根据法律的内涵体系及规范目的，必须针对该问题的特殊情况设置限制性的特别规定，却付之阙如。明显漏洞在我国民法上存在不少，如《经济合同法》一直不规定同时履行抗辩权、不安抗辩权，未规定物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任，未规定财产租赁与加工承揽中的风险负担。我国《民法通则》对抵押权、留置权仅各规定一款，它们的大部分法律效力均未加规定。隐藏漏洞在我国民法上也有存在，如《经济合同法》第7条第1款第3项关于自己代理与双方代理的经济合同无效的规定，本意在于保护被代理人的合法权益，避免被代理人、代理人和相对人三方相互之间的不合理的利益冲突，但因未将该规定限缩到一定的适用范围，致使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理的合同亦归于无效，显然不妥当。于此场合，应承认隐藏漏洞，依目的性限缩的方法限缩《经济合同法》第7条第1款第3项，承认使被代理人纯获利益的自己代理、双方代理有效。
除上述类型以外，法律漏洞还包括碰撞漏洞。碰撞漏洞产生的背景为：现代法律均为抽象规定，并从不同角度调整社会关系，因此，时常发生同一事实符合数个规范的要件，致使这些规范都可以适用该事实的现象。按照法秩序的要求，这些法律规范应具有一致性，无矛盾性。为达此目的，对规范矛盾应遵循以下原则加以消除：在异位阶规范矛盾场合，根据“上位阶规范的效力优于下位阶规范的效力”解决；在同位阶规范竞合场合，按照“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”化解。能达目的时，其规范矛盾为可化解的规范矛盾，不存在碰撞漏洞。不能达到目的时，即按照上述原则并未消除规范矛盾，两个以上彼此效力冲突的法律规范呈现着违反立法计划的不圆满状态，对系争案件事实没有妥当的规范效果，这就存在一个碰撞漏洞。碰撞漏洞可分为逻辑碰撞漏洞与目的碰撞漏洞。前者是指就同一法律事实同时存在着数个不同法律效果的法律规定，并无法化解所造成的漏洞。后者是指就具有牵连关系的两个不同法律事实同时存在着数个内容不同、彼此具有对抗效力的法律规范，并无法化解所致之漏洞。碰撞漏洞在我国民法上同样存在，如《经济合同法》与《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）为同位阶法律，两者均有关于房屋租赁的规范，但后者规定房屋租赁合同必须到房产管理部门登记备案，而前者则无此要求。该矛盾又不能依新法优于旧法和特别法优于普通法诸规则化解，形成一逻辑碰撞漏洞。
应该指出，上述法律漏洞的分类具有相对性，如明知漏洞时常为明显漏洞，不明知漏洞有时就是隐藏漏洞，碰撞漏洞多为不明知漏洞。
二
法律漏洞应予补充。法律漏洞补充乃探求可资适用于系争案型的法律规范，并依此解决系争案型。其中，探求适用于系争案型的法律规范，被称为“寻法活动”。虽然法律漏洞补充与法律解释均为寻法活动，但后者是在“可能文义”的范围内寻法，而前者则是在“可能文义”的范围外寻法，是在法律解释活动不足于解决“可能文义”范围外的问题时才发挥作用的，因此，它是法律解释活动的继续［
（9）］。并且，因法律漏洞补充系超越法条的文义范围而为活动，形成的法律见解为日后立法提供参考，尤其是在为法院裁判普遍承认时，它便具有“造法尝试”的性质［
（10）］。
法律漏洞补充具有消除“法律体系违反”现象的功能。法律出现“不可化解的规范矛盾”，或者“评价矛盾”（按照宪法的基本观念应该予以平等的评价的法律事实，却在部门法上受到不同的对待现象）时，就法秩序而言，就是法律体系呈现矛盾，即所谓“法律体系违反”。基于法秩序一致性、无矛盾的要求，“法律体系违反”现象必须予以消除。法律漏洞补充即为消除手段。对于“不可化解的规范矛盾”，可通过目的性限缩的漏洞补充方式加以消除。对于“评价矛盾”，则应返回法律规定基础的法律原则予以消除［
（11）］。
法律漏洞补充依据何种标准？学说见解不一致。一种观点认为，应依据法律的一般原则补充漏洞。诚实信用原则、侵权损害归责原则、危险责任原则、保护未成年人原则等一般原则虽然不是法律本身，却是它的基本思想、立法目的之所在，因而补充法律漏洞应该以此为依据［
（12）］。有人认为，应依法秩序的精神为依据补充法律漏洞［
（13）］。这与上述观点一致，只不过提法不同。另一种观点认为，应依自然法、正当法为补充法律漏洞的标准［
（14）］。但这过于抽象，过于间接。还有一种观点主张，应以法官深具创造性的个案评断为依据，因为创造性的判决系法官体察彼时情势而为补充现行法的不足，或者有意识地改变现行法的规定，显然具有参考价值［
（15）］。但法官具有创造性的个案评断只是补充法律漏洞的结果，并且“仅及于个案而不足成全貌”［
（16）］。比较起来，还是第
一、二种观点可取。
法律漏洞的补充，需采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张和法律续造等具体方式。所谓类推适用，是指就法无明文的系争案型比附援引与其相似性质的案型规范。同由一般到特殊的演绎、由特殊到一般的归纳不同，类推适用是由特殊到特殊的推论。正如J.Esser指出的，类推适用固然与三段论法具有相同构造，但其特征却不在于它是三段论法之一种，毋宁认为在于系争两法律案型的重要“类似性”的认定上。也就是说，基本“类似性”的确定，通过类推适用方式将法未明文规定的案型比附援引与其类似案型的法律规定。并且，由于“类似性”的认定往往同时在区别系争两案型具有同等法律价值，以便作为同一规范的基础，因此可以说，类推适用为一种价值判断［
（17）］。
相类似的事物相同处理，在此正义要求下有类推适用的推论。而在不同事物不同处理的正义要求下，则有目的性限缩的存在与运作。目的性限缩也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑，将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外，以消除不同案型同处一法律规定的矛盾现象。
目的性限缩与类推适用不但所基于的正义要求不同，而且推论过程也相异。类推适用必须先寻求系争两案型的类似性及其程度，然后方进行推论。目的性限缩的推论则是先审视拟处理法条的文义涵盖案型，是否完全符合系争法条的规范意旨，进而除去不符合规范意旨的案型，限缩系争法条的适用范围［
（22）］。
目的性限缩与类推适用的不同，还表现在两者所针对的对象有别。因类推适用系援引既有条文到法无明文的系争案件，故其系针对明显漏洞进行推论；而目的性限缩是限缩既有条文的适用范围，以排除该条文文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型，故其系针对隐藏漏洞予以补充［
（23）］。
目的性限缩与限制解释也不相同。限制解释是指法律条文的文义过于广泛，不符合规范目的，于是限缩法条文义，使之局限于其核心意义，以正确阐释法律意义内容的法律解释方法；而目的性限缩则是将法条文义所涵盖的系争案型依该规定的规范目的而排除在该规定的适用范围外的法律漏洞补充方式。此其一。其二，限制解释仅在消极地限缩法条文义；目的性限缩则在积极地将不合规范目的部分予以剔除［
（24）］。
目的性限缩有三种类型：其一，仅就某法律规定本身的意旨考虑，将其适用范围予以限缩。这种类型最为常见；其二，兼顾其他相关规定的规范目的而为目的性限缩，使之达到该其他相关规定的规范目的；其三，基于法律一般原则的考虑，就某案型将系争规定予以目的性限缩［
（25）］。
目的性扩张也是法律漏洞的补充方式，系指基于法律目的或基本思想的考虑，系争法条文义涵盖的案型种类显然过狭而不足贯彻其规范意旨，遂依规范意旨将原应包括在内的法律案型纳入系争法条的适用范围。
目的性扩张与类推适用虽同为扩展系争法条的适用范围，但两者并不相同：
（一）类推适用以“类似性”的存在作为推论前提，而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据；
（二）导致类推适用的原因是法律对系争案件未设明文规范，而引起目的性扩张的原因是权衡待处理法条的立法目的，认定该法条所规定的案型过于具体以致有适用范围稍嫌狭隘，为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围，使其适用范围扩及应为该立法目的所内含的案型［
（26）］。
目的性扩张与扩张解释也不相同：
（一）目的性扩张为法律漏洞补充方式，扩张解释为法律解释方法。
（二）扩张解释虽然也有目的上的衡量，但其着重在将法条文义与立法目的相比较，而文义过于狭隘，无法表示立法目的；目的性扩张乃从立法目的出发，认定符合规范目的的某种事实类型未被法条文义所涵盖，于是将该事实类型纳入该法条的适用范围中。
（三）扩张解释虽然扩张文义范围，但仍在法条可能文义的范围内，亦即日本学者碧海纯一所谓法律文义的“射程”之内；而目的性扩张则已完全超越出法条文义的可能范围。例如，我国《民法通则》第93条关于无因管理的必要费用应予偿还，其必要费用意指进行管理活动所不可不支出的费用，而不包括管理人在管理事务过程所受损失。但该损失不予赔偿显然不符合立法本意，于是最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称为《意见》）解释为，该损失亦为一种费用支出，应予偿付。由于这种解释并未超出原法条的可能文义范围，故属扩张解释。与此相对照，我国《民法通则》第62条仅规定民事行为可以附条件，而未言及可否附期限。《意见》解释为民事行为亦可附期限，显然已超出第62条原文可能文义范围之外，属于目的性扩张。
（四）扩张解释，必析其文义内涵；而目的性扩张，则应述其扩张目的［
（27）］。
应该看到，类推适用、目的性限缩和目的性扩张并不能填补所有的法律漏洞。“解释法律，补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动，并不限于此，在甚多情形，法院亦得改进现行规定，创造新的制度，但此不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。法院此种造法活动，有基于法律交易上之迫切需要者，如让与担保，有基于事物之本质者，如不当得利返还义务上之差额说，亦有基于法律伦理原则者，如缔约上过失”［
（28）］。上述“改进现行规定，创造新的制度”，有的学者称为“制定法外法律续造”。我国民法上的漏洞呈欠缺许多法律制度或一项制度欠缺重要效力的特点，在漏洞补充的方式上，因有些此类漏洞不能通过类推适用、目的性限缩和目的性扩张方式得到补充，所以更需要“改进现行规定，创造新的制度”的方式，即“制定法外法律续造”方式。
三
不但明知漏洞的补充方式因个案而异，并无定式，不明知漏洞的补充方式亦然。例如，对融资性租赁这一法律漏洞，系通过目的性限缩传统意义上的财产租赁，制定融资性租赁规范，加以补充。因为融资性租赁是承租人自己选定供应商与租赁物，由租赁公司向供应商购买该租赁物并支付价款，然后出租给承租人长期使用，租赁期满时，承租人或有权将租赁物返还给租赁公司，或以预定租金续租，或以支付残值为代价购买租赁物，所以与传统意义的财产租赁差异甚大，应该把它从传统意义的财产租赁中抽离出来，也就是限缩传统意义的财产租赁的外延，使之不包含融资性租赁。我国现行合同法关于财产租赁的规定不宜适用于融资性租赁，而应尽快制定新的法律规范加以调整，将法律漏洞填补。再如，土地使用权制度中欠缺“空间土地使用权”的漏洞补充，可依赖类推适用方式，即类推我国《民法通则》第80条，《城市房地产管理法》关于土地使用权的规定，因为上述法律所规定的土地使用权系土地使用者通过出让、转让或行政划