摘要： 动产质权可经设定而善意取得，但在构成上有其特殊性。留置权的构成与善意取得的构成存在结构性冲突，故不可能经“设定”而善意取得。动产抵押权可经设定而善意取得，并且该取得不以取得占有为要件，但不可能因对占有的信赖经受让而善意取得动产抵押权。
关键字： 善意取得 动产质权 留置权 动产抵押权
善意信赖动产占有之人，可经移转行为从无处分权人处善意取得动产所有权，那么，动产他物权能否基于同样的机理，而被善意取得，便成为问题。由于动产之上不能设定用益物权，故本文的讨论以动产担保物权为限，涉及动产质权、留置权、及动产抵押权。另因物权可通过移转行为而取得，也可通过设定行为而取得，所以，文中区分移转型和设定型，分别探讨善意取得物权的可能性。
一、动产质权的善意取得（一） 基础、背景及框架动产以占有为物权表征方式，占有具有公信力，信赖占有表征功能的第三人，不应因占有表征的物权状态与真实物权状态的不一致，而遭受损失。据此，信赖占有而接受动产设质的善意第三人，即使处分人无处分权，也应可以取得质权，这便是动产质权的善意取得。动产质权善意取得与动产所有权善意取得，具有共通的基础，二者均是占有公信力的体现。所以，占有公信力的理论根基，即是动产质权善意取得的制度基础。
动产质权善意取得的构成，使得第三人取得质权，但原所有人仍享有标的物所有权，只是该所有权受到善意取得的质权的限制而已。该所有权人在法律上之地位，与物上担保人相同。〔6〕动产上如果有其他担保物权存在，一般根据第三人对该权利的存在是否为善意且无重大过失，来确定第三人的质权是否优先于该担保物权。第三人质权担保的债权范围，应根据质押合同的约定确定，质权是否可实行也取决于所担保债权是否到期未受清偿。
第三人质权的取得，使得原权利人遭受损失，原权利人可以根据合同、侵权规则请求处分人赔偿；处分人获得利益的，原权利人可以根据不当得利之规定请求返还。处分人获利超过原权利人损失的，原权利人可准用无因管理的规则，主张享有管理利益。
（二） 构成上的特殊性动产质权的善意取得，在构成上也有其特殊之处。具体而言包括四个方面：1. 取得占有问题善意取得的构成需要取得占有，占有的取得除了经现实交付而实现之外，简易交付、指示交付也可以。而占有改定是否可以构成善意取得，理论上虽有争议，〔7〕但是，对于动产质权而言，占有改定确定地不可以构成善意取得。因为，有权处分之下，尚不能依占有改定取得动产质权，无权处分时，当然也不可能让第三人依占有改定善意取得动产质权。否则，第三人反较正常情况更容易取得动产质权。
2. 须存在有效债权由于质权为债权之从权利，质权具有从属性，债权存在，质权才可能存在。故第三人必须享有债权，才可能善意取得动产质权，如果债权无效、从未存在或已消灭，那么，即使具备了动产质权善意取得的其他要件，第三人也不能取得动产质权。例如，甲与乙订立毒品买卖合同，由甲提供毒品给乙，乙承担付款义务，丙为担保乙付款，以其保管的丁的动产为甲设定质权，并为交付。此时，甲、乙之间的合同无效，甲并不享有债权，所以，即使甲善意信赖丙的占有，也不能取得动产质权。可见，动产质权的善意取得，需要所担保债权的有效存在。
3. 交易有偿性问题从价值判断的角度，无偿第三人不应当可以终局地依无权处分获得利益，比较法上，有的立法例直接否定无偿第三人善意取得物权的可能性，有的虽肯定无偿第三人也可以善意取得物权，但同时规定第三人对原权利人负有不当得利返还义务。我国系采行否定无偿行为可以构成善意取得的方式。但是，质押行为有偿性的判断较为复杂。质权人取得质权并不对出质人负担积极义务，能否因此认为第三人是无偿获得而否定质权的善意取得呢？显然不能。实际上，质权的设定往往是质押担保的主债权合同的交易条件之一，正因为主债务人愿意自己或委托他人提供质押担保，主债权人才和主债务人订立合同。而在主合同关系中，主债权人是有付出的，因此，可以认为质权人非无偿取得质权。这样，第三人应可以善意取得质权。
不过，当质押担保并非主合同的交易条件之一，质权的设定是在主合同订立之后，并且也不是为履行订立主合同前的口头或书面承诺而设定质权时，是否还具备有偿性？质押担保的主合同的有偿性，是否已使得质权善意取得中质押行为有偿性之判断不再必要？这不无疑问。笔者认为，与现在的取得毫无关联的先前付出行为，应不影响现行行为有偿与否的判断。如果质押担保的债权的发生与质押行为无任何牵连，出质人是在主债权发生之后，独立地以其没有处分权的动产提供质押担保的，可以认为第三人是无偿获得，故应否定第三人善意取得质权的可能性。这样，在原权利人与第三人的利益权衡中，原权利人代表的静的安全获得了胜利。
对于这一结论的正当性，我们可以采取举轻以明重的方法，来进一步加以验证。最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”此项撤销权，应属于债的保全制度中的债权人撤销权，其授予的考虑因素，应包括抵押设定与主债权发生的无关联性，债务人是在为本无担保的债权重新提供担保。这里，债权实现受到债务人为其他债权设定担保之不利影响的债权人，尚可以否定此项担保的效力，那么，财产被他人无权处分而为本无担保的债权设定质权的原权利人，为何不可以否定第三人的质权取得呢！所以，出质人无权处分，以他人之物为本无担保的债权设定质权的，除非该行为是为履行主合同订立前对主债权人提供担保的承诺，不能发生动产质权的善意取得。因为，此时第三人如果取得质权，就是无偿受益，为保护无偿之第三人，而使原权利人遭受损失，极不公平。
4. 可否经受让而善意取得质权无处分权而设立动产质权，第三人可善意取得质权，动产质权也可经让与行为而取得。但第三人可否经让与行为而善意取得动产质权？对此，不妨先分析一下质权让与的规则。由于质权为所担保债权的从权利，故质权只能随所担保债权的转让而转让，①此时，学者认为，只需让与债权，质权即当然随同移转于受让人，即质权移转是债权让与的法定结果，不是基于任何质权让与行为，果有此种行为，其移转效力仍是依法律而发生，不是依此多余的行为。〔8〕而且，质物占有无须移转于债权受让人，质权就可以移转于受让人，只是受让人享有请求让与人交付质物的权利。〔9〕但有少数学者认为，须有质权让与行为，而以交付时始生取得质权的效力。学者指出，少数说似乎未能贯彻担保物权的从属性，较不可采。〔10〕笔者认为，虽然质权移转必须随同债权移转而进行，但债权人可以排除质权而仅移转债权，而在未排除的情况下，应是移转质权的意思使质权发生移转，而非移转债权的意思使质权发生移转。有意思表示、有法律效果，就不能否定法律行为的存在，故质权让与行为是存在的，虽然其是一种不具有独立性的从行为。而受让人质权的取得，应不需要交付的完成。因为，质权取得的规则仅排除依占有改定来设定质权，避免质物仍处于出质人占有之下。而这里债权人非质物所有人，质物未移交时，也不会形成出质人占有质物的格局，受让人享有的质物占有移转请求权，足以形成对质物的有效控制力。
但是，质权让与还可能发生一些更为复杂的情况，例如，乙占有甲委托其保管的动产Ａ，同时对丙享有债权，在乙准备将其对丙的债权让与给丁时，为了获得较高的让与金，伪称其债权附有质权担保、质物为Ａ，但同时称Ａ为丙所有，丁询问丙，丙予以肯定。这样，丁受让债权及不存在的质权，并取得对Ａ的占有。此时，丁能否取得质权呢？笔者认为，丁可以善意取得质权。③首先，丁受让债权时，已考虑了质权对债权价值的正面影响，而且丁已为必要的调查，法律不可能要求丁做得更多。其次，丁的信赖具有合理性，乙为Ａ的直接占有人，乙制造了不存在的间接占有关系，伪称丙为Ａ的间接占有人，是Ａ的所有人，而丙又肯定了乙的陈述。这样，乙、丙的陈述透过乙的直接占有人身份，赢得了丁的信赖，而丁的信赖之中，核心的部分应是对占有状态的信赖，所以丁应受占有公信力的保护。此时，甲遭受了损失，该损失与乙直接将Ａ交付他人为他人设定质权时，甲遭受的损失没有质的区别，二者均是为保护交易安全而作出的牺牲，而且牺牲的正当性也部分来自于甲错误地信赖乙，并制造了乙的占有外观。
另外，如果乙占有甲委托其保管的动产Ａ，同时对丙享有债权，在乙准备将其对丙的债权让与给丁时，为了获得较高的让与金，伪称其债权附有质权担保、质物为Ａ，丁询问甲时，甲予以认可，丁受让债权及本不存在的质权，并取得对Ａ的占有。此时，丁能否取得质权呢？仅与上例进行比较，就应当得出丁可以取得质权的结论。因为，所有权人甲的认可应比上例中丙的认可，更为有力。但解释上，丁应不属于善意取得质权，而是正常的受让取得质权。甲的认可行为，可视为其已有以Ａ设定质权的意思，乙也称其对Ａ享有质权，故可认为存在质押合意，而乙已占有Ａ，这样透过简易交付，质权已经发生。所以，丁可以经由受让而取得已存在的质权。
这里，债权人占有的即使是债务人交付的非债务人的动产，也应可以成立留置权。因为，留置权所担保的债权的发生，与所占有的动产存在牵连关系，债权的发生与该动产的联系，比与债务人的联系更为密切。例如，修理合同中，修理费债权是因修理行为而发生，修理行为提升了标的物的价值；保管合同中，保管费债权是因保管保管物而发生，保管行为至少是维持了保管物的价值；运输合同中，运输费债权是因运送货物而发生，运送行为往往增加了货物的价值。故此，赋予债权人对相应的动产以物权，使其能通过物权的行使而实现其债权是合理的。债权人的劳动价值凝结在特定的物之上，其债权是因劳动付出而取得，故允许债权人从该物价值中取回其应得的部分，实现其相应债权，符合正义精神。〔24〕留置权的构成中，牵连关系是最核心的要件。另外，为维护善意的债权人的正当利益，也宜肯定于非债务人动产上也能成立留置权。如果不然，恶意之当事人便可能利用规则，将他人之物交付于债权人，使债权人因对物的一定付出而取得之债权，无法获得所交付之物的担保，从而损害债权人利益。善意之债权人本以为可以控制已占有之物，来促使债务人履行，其可能因此而放弃了要求债务人另行提供担保的打算，若不能行使留置权，其合理的期待也将落空。
不过，债权人知道债务人交付的为他人的动产，并且未经他人同意的，应不能成立留置权。因为，债权人本可以拒绝成立合同关系，而避免损失的发生，其未拒绝却成立合同关系，应承担因债务人不能履行之风险。此外，债权人明知债务人交付的为未经他人同意的他人之物，而与之成立合同，若仍可发生留置权，控制标的物之价值，将使标的物所有人遭受不利益，而这种不利益，一定意义上可以认为是债务人和债权人共同故意引起的，故此种不利益根本不应当发生，也即债权人应无留置标的物之权。
但是，债权人可以享有留置权，并不意味着其善意取得了留置权。留置权不存在发生型善意取得的问题。具体理由在于：1.留置权为法定担保物权，其发生与当事人意思无关；而善意取得涉及当事人变动物权的意思，当事人有取得物权的意思、处分人无设定或移转物权的权利、尔后第三人的善意弥补了处分权的欠缺，这样方才发生善意取得。故对于连发生物权之意思都不存在的场景，根本就不可能发生是否可善意取得物权的问题。
2.善意取得的结构与留置权的构成不相容。善意取得是镶嵌在处分行为的框架之上，而留置权是镶嵌在负担行为的框架之上的，二者之间存在着结构性的冲突。善意取得的构成，主要是在一项旨在发生物权变动的处分行为上增加了两项要件：处分人无处分权、第三人善意且无重大过失，从而物权变动仍可发生。而留置权的构成基本上是在一个负担行为框架下展开的，负担行为产生债权，而该债权与其占有的特定物有牵连关系，故法律赋予了债权人为实现该债权就特定物价值优先受偿的权利。因而，留置权的发生不可能透过善意取得制度来完成。
3.留置权发生的场合，债务人并没有作出处分行为。债务人与债权人之间为一负担行为，债务人的行为并未对标的物所有权发生影响，而只是可能涉及对标的物事实上处分的安排。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担或取消某项权利。”〔25〕而所有这些，债务人均未涉足，债务人顶多只是作出了对标的物事实上处分的决定，例如委托债权人修理标的物。④可是，善意取得需针对的是无权处分行为，在处分行为都不存在的地方，不可能发生善意取得。
（三）经受让而善意取得留置权的可能性留置权除可以因法律的规定，而直接发生外，还可以继受取得。在留置权人死亡，其继承人继承了其债权的同时，取得留置物的占有的，继承人可以继受取得留置权。在作为留置权人的法人发生合并时，发生债的法定变更，合并后的法人取得债权，若同时占有留置物的，当然可以取得留置权。留置权作为所担保债权的从权利，也应当可以随所担保债权的移转而移转，只是债权人在移转债权时，应有将留置权一并移转之意思，并将留置物移交受让人占有。〔26〕但是，问题是，受让人能否经受让行为而善意取得留置权呢？
对此，有学者持否定观点。〔27〕笔者认为，一般情况下，留置权应不可以经受让而善意取得，但如果受让人已尽必要之调查义务，合理信赖了让与人作为动产占有人的占有状态，则仍可能善意取得留置权。例如，乙借用甲之动产Ａ，同时因运输合同对丙享有运费债权，乙将其对丙的债权让与给丁，同时移转Ａ的占有于丁，并伪称Ａ为丙委托其运输的货物，其对Ａ享有留置权，并将该留置权一并让与给丁，丁询问丙，丙予以确认。此时，丁应当可以善意取得对Ａ的留置权，具体理由与前文动产质权可经受让而善意取得之理由相同，在此不再赘述。
三、动产抵押权的善意取得（一） 经设定而善意取得动产抵押权的可能性现行法上，动产抵押权的标的物范围没有限制，以登记为所有权表征方式和以占有为所有权表征方式的物，均可以设立动产抵押权。由于本文讨论的是占有公信力问题，所以，这里仅谈以占有为所有权表征方式的普通动产的抵押权善意取得问题。另需注意的是，动产抵押之登记的效力，《担保法》有不同的规定：对于以车辆、企业的设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自登记起生效，未经登记，抵押权不能有效设立；对于以航空器、船舶及其他动产设定抵押的，抵押合同自签订之日起生效，当事人可以自愿办理登记，未登记，不得对抗第三人。⑤处分人无权处分其占有的动产，为第三人设定动产抵押权的，第三人能否善意取得抵押权，对此，学者认为：在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。〔28〕但台湾“司法院”在对个案的复函中，却以动产抵押与质权之要件并不相同，自不能类推适用、设定动产抵押并非仅以占有动产为表征为由，否定了第三人动产抵押权的善意取得。〔29〕就动产抵押权的设定而言，抵押权人未取得任何形式的占有，抵押人也未丧失任何形式