一、可预见性规则司法适用现状及问题
可预见性规则体现在我国《合同法》第113条当中，该规则的确立对于保障交易安全，维护市场公平秩序具有积极意义。由于规则本身的性质，虽然给法官赋予了一定的自由裁量权，但是标准模糊、无法量化等缺陷同样给司法适用造成重重障碍。正是由于可预见性规则本身的特性以及法学理论研究的碎片化等诸多原因，司法实践当中，法官有意识的避开该规则，更倾向于适用其他规则或者采用违约金、调解等其他方式确定赔偿金额。
（一）操作难度大
我国是传统制定法国家，法律没必要也不太可能对每一项法律规则都作出明确具体的规定，可预见性规则的特性之一就是要求尽量明确合同订立时双方当事人的主观心理状态，这种判定要求法官具备一定的自由裁量能力。主观性意味着可预见性规则本身具有极大的弹性，标准模糊的背后是对法官裁判水平的极大考验。《合同法》第113条中并未对预见的内容做出详细规定，直接影响了责任范围的确定，那么预见的范围仅仅指损害的类型还是包括损害的数额都是争议不断的问题。基于我国司法实践现状，案例指导尤其是基层案例指导一直以来没有受到足够的重视，在法官队伍素质层次不齐的情况下，自由裁量权也得不到充分的保障，多种原因为可预见性规则的具体适用增加了难度。
（二）“调解”的滥用
调解制度在《最高人民法院关于适用若干问题的意见》中被明确规定，在司法实践中为追求判案效率节约司法成本，调解应用极其广泛，导致很多时候调解程序代替了审判程序，法官多用调解这种和稀泥的做法代替找寻事实真相。[1]调解的本质在于争议双方主观意愿到达一定程度的统一，对于法官的裁判能力要求不高，可预见性规则就很难得到适用。
（三）违约形式和损害类型的争议
违约有故意和非故意之分，从违约方主观心态考量，损害赔偿范围应当不同。在消费者赔偿领域，消法明确规定了双倍赔偿原则，我们一般称之为惩罚性赔偿，这是针对特殊领域采用的特别制度，排除了可预见性规则的适用。但是在其他领域，故意违约和非故意违约不加区分的适用可预见性规则明显有违公平。此外，损害赔偿类型的争议一直是民事赔偿相关理论研究共同关注的重点和难点，可得利益如何认定、非财产性损害怎么界定、精神损害如何衡量等问题长久以来都没有得到彻底解决。损害类型的划分和损害范围的界定是判定损害责任的前提和基础，可预见性规则内涵就在于将损害赔偿责任限制在合理的范围内，诸与上述基础理论问题的争议无疑阻碍了可预见性规则制度的发展。
二、可预见性规则适用范围界定
（一）损害类型的确定
首先，可预见性规则的适用范围有明确的限制，《合同法》113条中体现该规则，所以该规则针对合同上的损害即违约损害。以下就争议较大的损害类型分别分析：
1.可得利益与实际损失
在上述三种实际损失中，标的容易确定，损害金额也较为容易计算，所以可预见性股则适用余地不大，但仍有一定应用空间。
2.财产性与非财产性损害
（1）受损方向第三人支付的损害赔偿金。基于合同相对性原理和第三方广泛参与争议的司法实践状况，笔者认为，判定第三方损失不可预见应当在两个前提下进行，首先，受损一方没有足够证据证明在合同订立时违约方已知自己与第三方存在依赖本合同之约定，其次，无法推定违约方应当知道该约定之存在。在此情形下，向第三方支付的损害赔偿应当由受损方承担。
（2）精神损害赔偿争议较大。精神损害赔偿是否应当纳入损害赔偿的范围，学术界和司法实践中历来都有争议，在我们国家的法制环境下，既要考虑政策倾向，又需要法学理论界的权威解释。只有先解决是否将精神损害赔偿归入合同法上的损害范围这个前置性问题，才能进一步讨论是否应该适用可预见性规则。精神损害赔偿的必要性已经在世界许多国家得到得到认可，多数学者都赞同有限制的适用精神损害赔偿。[2]笔者亦认为应当承认精神损害赔偿，同时，精神损害应当达到一定的程度，因为一个人不能因为稍感不适就要求精神损害赔偿，一个国家的法律制度不应当鼓励和培养含羞草式的极端敏感之人。[3]
在上述基础之上，精神损害赔偿数额的界定就显得异常重要，关乎交易公平、市场秩序等根本性问题。笔者认为，将可预见性规则和公平原则结合适用于精神损害赔偿领域比较合理，否则，精神损害数额很容易失控，超出合理范围，构成惩罚性赔偿。
（二）可预见性规则的排除适用 1.故意违约或重大过失
在欧美国家，故意或重大过失一般情况下都排除了可预见性规则的适用。英国《1967年虚假陈述法》当中规定，当事人若作出虚假陈述，就需对受损一方所有附带损失承担赔偿责任，并且该责任范围不受到可预见性规则的约束；[4]因债务人故意或者重大过失导致债务不能履行造成的损失，不受可预见性规则的规制，在法国民法典中同样可见此类规定。
随着社会经济的发展和市场经济秩序规范的需要，民商领域的法律法规中惩罚性赔偿条款逐渐出现：《合同法》中对于经营者的欺诈行为，实施惩罚性赔偿，实际上排除了可预见性规则在该领域的适用；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，出卖人的欺诈或不实导致合同目的不能完全实现，买受人可要求出卖人赔偿不超过已付购房款一倍的金额。此外，在其他法规中亦有体现，在此不一一列举。
由此可见，在一些特殊消费领域，为维护双方当事人公平的交易地位，多以惩罚性赔偿类条款规制交易行为，除此之外，在一般合同领域则无此特殊要求，可预见性规则可以适用。
故意触犯法律之人不应得到主持正义的法院的宽恕，将故意或重大过失违约作为可预见性规则适用的例外情形具有相当的合理性。[5]对于此类主观恶意程度强的契约案件，多依赖于法官自由裁量水平，综合考虑因果关系、社会影响等诸多因素，在排除适用可预见性规则之后亦能得到公平合理的判决。
2.约定损害赔偿
法院在当事人未约定赔偿金额或违约金时，可依公平原则合理分配责任。但基于意思自治，双方当事人已经约定的，法院原则上不应过多干涉，在此情况下涉及到约定数额合理性的问题，约定数额过大，超出一定合理范围，甚至扭曲了赔偿金额的补偿性质，此类数额约定具有明显的惩罚赔偿性，应当认定无效，此时需要法官按照可预见性规则相关原理合理控制赔偿数额。
三、完善可预见性规则
完善规则与法条解释甚至是修改立法不同，规则本身极具抽象性，理论解释终难准确定义某一个规则或者为该规则划定适用范围，需要在实践中不断发展完善，换言之对于规则的完善司法实践比理论研究更为重要。鉴于此，笔者认为完善该规则之路径应多从实践角度出发。
（一）限制可预见性规则的适用范围
可预见性规则虽然在司法适用过程中存在不少阻力，但仍需要将其限制在可控的范围内。从我国现有立法上看，明确排除可预见性规则的法规并不多见，仅限于消费者、房产销售，食品安全以及铁路等特殊领域，这些终归是特别规定并不具有广泛适用性。在一般合同违约领域，若不将故意或重大过失违约与非故意违约区别对待，对于公平原则会造成损害，从主观违约论角度出发，恶意违约实无保护之必要。
具体到法官裁判过程中，可综合考量可预见性规则相关制约因素，明确可以预见的损害并不一定能够获得完全赔偿，然后基于公平原则对于故意或者重大过失情形下的违约排除适用可预见性规则。
（二）合理界定可得利益
根据《合同法》113条的相关规定。利益损失主要包括实际利益和可得利益两类，其中实际利益的损失较为容易衡量，难点在于可得利益的界定。学术界普遍观点认为，可得利益主要分为几个方面：生产利润的损失，经营利润的损失以及转手利润的损失，这三种利润分别体现在生产者购买原材料合同，承包租赁合同以及转售合同当中。
法官在裁定可得利益时，应当将损益相抵，损失减免以及可预见性规则等多种规则综合运用，受损一方主张的可得利益中应当去除违约方不能预见的，受损方存在过错等造成的损失。
（三）健全案例指导制度
在阅读资料过程中，笔者发现可预见性规则在司法实践中适用进展缓慢。最高人法院公报中关于可预见性规则适用的司法案例并不多见，偶有公布的案例当中，对于可预见性规则适用过程的解释和描述不够具体和详尽，很难对基层法院的实际判案工作起到积极的指导作用。
在合同法相关规定过于原则的情况下，更需要通过案例细化、解释可预见性规则，只有加强案例指导，积极研习国内外有关经典案例，才能使可预见性规则的适用走出困境。具体来讲分为两个方面：首先，最高人民法院应当切实贯彻《关于案例指导工作的规定》，及时的公布相关案例并且对判案过程作出较为详尽合理的解释和分析，为广大法官学习体会此类案件判决的逻辑思维提供参照。其次，鼓励法官发挥自由裁量能力，以可预见性规则的司法适用为突破口，为更多创造性、灵活性的司法活动指明道路。[6]
（四）合理分配举证责任
在举证过程中，依据人类趋利避害的本性，让违约方证明自己对于可预见性的损失承担责任显然是不可行的。推定违约方可以预见，在违约方有相反证据时由他承担举证责任的作法更为合理。
同时，我们也应当注意到可预见性损失没有固定的衡量标准，当可预见性损失在具体案例中很难体现，法官推定违约方可以预见显然有失公允，在此种情况下可预见性损害存在的举证责任显然当有受损方承担。
四、结语
在合同法领域，损害利益的类型界定一直是争议的难点问题，从理论角度讲承认可得利益的存在具有相当的合理性，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》同样指出应当妥善认定可得利益损失，但是司法实践中，只界定实际利益损失已经成为法官认定利益损害的惯性思维，可得利益赔偿同样重要的理念并没有根植于每一位法官的心中，更别论现有立法及司法解释没有针对可预见性规则适用困境给予足够的回应和关注。
可预见性规则是合理认定可得利益最重要的原则，笔者上文中仅仅就可预见性规则部分问题提出浅见，另外，涉及可得利益和可预见性规则的法律依然很多，有待进一步研究。