渎职侵权检察：大发展前先解难题
“主体有扩展，损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题，并案管辖难，异地搞侦查，重点在审判”，在10月28日、29日由武汉市人民检察院、武汉市法学会、武汉大学法学院共同主办的“渎职侵权犯罪案件法律适用理论与实务”研讨会上，最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长、全国检察业务专家李忠诚用上述话对当前反渎职侵权工作中遇到的困难和问题作了很简练的概括。
同样是检察机关的职务犯罪侦查工作，渎职侵权检察工作与反贪污贿赂工作相比，长期以来公众似乎并没有给予其足够的关注。经历了长期的默默耕耘，让渎职侵权检察人员感到欣慰的是，局面似乎正在悄悄发生转变。
恰在上述研讨会开幕的10月28日，最高人民检察院检察长曹建明在第十一届全国人大常委会第十一次会议作了专项工作报告———《最高人民检察院关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》(以下简称《报告》)。在《报告》中，曹建明检察长坦言，虽然近年来渎职侵权检察工作取得了新的进展，但与党中央的要求和人民群众的期待相比还有不小的差距，仍然是检察工作中相对薄弱的环节。渎职侵权犯罪案件发现难、取证难、处理难、阻力大这“三难一大”的问题尚未得到根本解决。渎职侵权———同一天的专项工作报告和研讨会针对的都是这个长期不为公众所熟悉的名词，这似乎是一种巧合。而有研讨人员对记者表示，“同一天”确实是“凑巧”了，但由此反映出高层与基层、理论界与实务界对渎职侵权检察工作的重视，却绝不仅仅是“巧合”。
高层的重视，已经共睹。那么如何从理论上指导实践、解决基层难题?研讨会就此展开讨论，首当其冲的就是破解“三难一大”。
谋划侦查势:解决“发现难、取证难”
发现难、取证难，这从《报告》中的数据可见一斑。在20xx年至今年6月的四年半中，检察机关共立案侦查渎职侵权犯罪案件31202件38754人，已侦结提起公诉17943件23308人。平均计算，一个基层检察院一年办理的此类案件很少。《人民检察》杂志社社长徐建波进一步提出，渎职犯罪具体存在多大的黑数不得而知，但根据相关统计分析，比例至少为犯罪明数的一倍以上，确实需要关注。
武汉市人民检察院副检察长、全国检察业务专家杨耀杰从整个职务犯罪侦查的角度出发提出了“侦查势”的概念，试图破解上述难题。“势”是我国一个古老的哲学概念，按照杨耀杰的说法，“侦查势”是指由侦查要素总和构成的能够作用影响司法主体及被侦查对象心理活动乃至行为抉择的信息集合或信息场，比如反腐败形势及刑事政策之势、科技手段及成果之势、侦查员素质之势、讯问调查场所之势等等。他强调，应当把谋划构建侦查势作为实现侦查力价值的最大化的重要途径，而侦查力研究的是侦查主体发现、揭露、证实犯罪的能力，因此谋划侦查势将对解决渎职案件发现难、取证难有积极作用。最高人民检察院检察理论研究所副所长谢鹏程进一步提出，侦查势应当分不同层次:低层级的是物理学意义上的势，比如侦查人员对嫌疑人要保持年龄、阅历等方面的位差;高层级的是类似孙子兵法中讲究的势，比如在某起案件中整体的侦查策略;最高层级的应是我国古代法家所讲究的“胜势”，其注重宏观方面，比如整个社会对查处此类案件的反应与声势以及执法环境等。
侦查势可以说是一种侦查艺术、侦查策略，但侦查人员更关心的可能是如何解决具体的侦查难题。四川大学教授、博士生导师龙宗智主张，对侵权案要加强初查的运用，因为不经过初查，对渎职侵权这样的案件就很难知道其有无犯罪事实。但他提醒要注意初查手段的合法性，对举报线索进行立案前的初查不能使用强制措施，非强制性的秘密侦查(如跟踪调查)基本不影响当事人的人身、财产权利，可以运用，但是诱惑侦查手段则不应在这类案件中使用。龙宗智还认为，初查所获得的物证与书证，只要不违背法律规定，而且经过一个提取或移交的程序，其法律效力不应发生争议，而在立案之前采取调查询问等非强制侦查行为获取的人证也可以延续到立案后阶段使用，乃至作为审判中的定案依据。
对渎职犯罪关联案件的并案侦查问题，湖北省人民检察院反渎职侵权局局长王永金在多年实践中颇有心得。他认为，并案查处符合办案规律，有利于形成工作合力。北京师范大学教授、博士生导师宋英辉指出，最高人民检察院对并案管辖限定为“重特大”案件，因此要防止在实践中被滥用，只有对查处渎职、贪污案有重大关联的案件才可并案侦查。另外，宋英辉还认为，目前的并查规定针对的是公务人员，对非公务人员则没有相应规定，需要相关法律进一步完善。刑法学家高铭暄教授也认为，有些渎职犯罪的认定需要有其他犯罪的存在为前提条件，即“原案”的认定问题，而检察机关对原案的管辖缺乏充分的法律依据，加剧了检察机关对渎职犯罪的 查证和认定的难度。这涉及到刑事实体法与诉讼法协调的问题。刑事实体法与诉讼法的发展应加强协调，寻求到一个结合点，在保障人权的同时又能做到高效和公正，并有效地实现刑法预防犯罪、防卫社会的目的。
处理难、阻力大:观念要转变，理论要跟上
“处理难、查办案件遇到的干扰和阻力大”在实践中的一个重要标志就是轻刑化。“20xx年检察机关查处的渎职犯罪中，犯罪人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%”，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪引用的最高人民检察院渎职侵权检察厅于20xx年公布的这一数据很能说明这一问题。解决“处理难、阻力大”需要社会各方的观念要转变，不能因为“个人没得好处”就心生同情，道理其实很简单:姑且不论渎职案件中造成死亡、重伤的严重后果，《检察日报》有文章显示，检察机关从20xx年以来查办的渎职侵权犯罪造成的平均个案经济损失是贪污犯罪的17倍。
除了观念转变，宋英辉还提出要适当修改法律，比如在反渎职侵权办案工作中，为了排除办案干扰而使用的指定管辖，就和刑诉法规定的指定管辖适用于“管辖不明的案件”的规定不相符，这需要在刑诉法修改过程中予以考虑。
在目前的法律框架下，如何解决定罪量刑的一些难点，司法人员更需要理论上的指导和帮助。
李忠诚提到的“损失难计算，因果多间接，徇私看客观，选举新课题”，几乎都是影响案件查处的实践难题。他举例说，渎职案件中几乎都要求有“重大损失”，而一些案件中嫌疑人乱批土地造成土地被毁损，那么土地价值几何?土地的位置不同、性质不同，对价值影响极大，而土地管理部门有时还不愿提供评估价格，这让办案人员对损失的计算更加头疼。实践中，有的行为人多次实施了滥用职权、玩忽职守的行为，每一次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失则达到构罪标准，对此能否定罪处罚?北京师范大学教授、博士生导师李希慧认为，对于这种行为，只要没有超过追诉时效，应按犯罪处理。
在重大火灾事故、重大责任事故中，要确定过失责任，一般容易确定现场直接作业人员的责任，但通常因“地位越高、离现场越远，越没有责任”，而免除上层领导、监督者的过失责任。武汉大学法学院教授、博士生导师林亚刚介绍，为防止这种不合理现象，日本等国学者提出了“监督过失”理论。中南财经政法大学教授、博士生导师齐文远提出，在渎职犯罪中，处于监督地位的国家工作人员与危害结果之间是间接因果关系，他们的过失与直接责任者的过失形成过失竞合。齐文远还认为，监督者与直接责任者不能进行按份归责，直接责任者应该因自己的过失行为对危害结果负完整的责任，监督者应该对自己疏于监督、教育单独承担责任，而且监督者与直接责任者可能因注意义务的性质不同而构成不同的犯罪。
对“监督过失”理论，武汉大学终身教授马克昌认为这并非解决因果关系的理论，而因果关系实际上却在研讨中被屡屡提到。作为华中科技大学的教授、博士生导师，武汉市检察院检察长孙应征注重从理论上研究、解决实践难题。他在实践中发现，很多司法人员对于渎职犯罪中存在偶然因果关系时是否应当追究渎职行为人的刑事责任没有把握。对此他认为，刑法上的因果关系侧重强调渎职行为对于结果的发生是否起作用及其作用程度大小，而不在于区分必然性与偶然性，所谓的必然性与偶然性是针对危害行为与危害结果之间作用力大小而言的。不管危害行为与危害结果之间属于必然因果关系还是偶然因果关系，都是刑法上的因果关系。
法律适用中的几个理论难题
除了“三难一大”，很多实践难题也需要理论上给予解决。武汉大学法学院教授、博士生导师康均心主张，对上述行为要实行数罪并罚。虽然牵连犯要择一重处罚是我国长期以来的通说，但这个通说本身有很大的不合理性，因为此种情况的牵连犯明明是基于数个犯意，实施了数个行为，触犯了数个不同的罪名，显然是数罪，所以对该行为数罪并罚是适当的。马克昌教授进一步指出，牵连犯本来是德国的一种理论，仅针对一种行为的情况，后被日本吸收。我国刑法学理论在引进这一理论时没有像日本那样作是否有经常性牵连关系的区别，因而出现了一些不妥。他主张要限制牵连犯的内涵或干脆取消牵连犯的说法。武汉大学法学院教授、博士生导师皮勇由此认为，从行为事实构成一罪与数罪切入，用竞合论解决渎职犯罪的罪数问题，不仅可以大为简化罪数形态的判断，而且还可以弥补并解决我国目前罪数论中单纯考虑犯罪的单复数做法的缺陷。
刑法第三百九十七条的滥用职权罪、玩忽职守罪与该节中其他法条的法律适用一直是实践中争议的热点。最高人民检察院法律政策研究室法律应用研究处处长韩耀元提出，两者属于一般与特殊的关系，特殊法条中有的要求有“徇私舞弊”，而刑法第三百九十七条第一款并无此要求，在不能符合特殊规定的情况下，对能否适用一般规定定罪可以确立这样一个规则:特殊法条比一般法条刑罚重的则可以适用，而特殊法条更轻的则不适用。马克昌教授有不同意见，他认为，如果行为人的行为均符合两法条的构成要件，当然适用特别法规定，但如果不符合特别法条要件而符合一般法条要件，则按照一般法条定罪，至于刑罚可适当考虑。
“主体有扩展”，也体现了刑事司法实践对立法的倒逼。但华中科技大学法律与公共政策研究院院长、教授贾济东对此提出，刑法对渎职罪主体的规定并没有贯彻罪刑法定的明确性原则。他提出应删除刑法第三条前段规定，按照罪刑法定明确性原则完善渎职罪的立法，特别是对渎职犯罪的主体应修改为“公务人员”，而非“公务员”。中国政法大学教授、博士生导师曲新久对此评价说，我国长期以来呈现的一元的、多层的社会结构造成了习惯针对不同的人立法，使我国刑法中的与身份有关的犯罪主体成为一个非常显性、非常重要、经常引起争议的问题，这反而形成了一个具有中国特色的困难。
