对投资协定中可持续发展概念的性质探析 一、可持续发展的由来：国际软法
可持续发展这一概念起源于一系列的国际性文件。1972年《斯德歌尔摩人类环境宣言》序言中强调了保护人类生存环境的重要性，并将经济发展与环境保护相结合，这被认定为可持续发展概念的雏形。此后，联合国开始逐步关注和推广可持续发展的概念，并在《布兰特报告》中首次定义可持续发展，即既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展， 迄今为止被广泛接纳及援引。1992年的《里约环境与发展宣言》的21项原则被认为是进步的造法举措（progressive law-making），是意图将可持续发展概念提升至具有约束力的国际法规范的有益尝试，并被认为是对正在形成的全球环境法原则的有力支持。 此后，可持续发展的概念开始被纳入国际贸易协定和国际投资协定中。
由此可见，可持续发展源自不具有国际法强制约束力的文件，最初并不是一项法律概念或术语，而仅仅是一项人类普遍追求的目标，然而，国际争议解决机制对可持续发展的援引及应用使其脱离了其软法属性而逐渐成为具有法律规范属性的概念。
二、争议解决中的可持续发展：法律概念
国际法院在Gab kovo-Nagymaros一案中将可持续发展作为一概念进行援引以协调发展权与保护环境之间的利益冲突。此案中可持续发展既有实质意义也具有程序意义：在实质层面，可持续发展要求实现双方的利益平衡，此案中具体指合理分流，而在程序层面则是指双方需重新审视大坝可能带来的环境问题并通过友好协商的方式自行商议解决方式。值得注意的是，虽然国际法院将可持续发展认定为一项概念，但当在论证可持续发展应被纳入裁判因素时则称：近20年的文件中出现了些许新的规范和标准。在国家开展新的活动或是持续至今的先前活动中，该等规范应是被考量的内容，该等标准也应被予以重视。协调经济发展与环境保护的需要充分体现在可持续发展的概念中。 上述论证表明，可持续发展的概念是一项国际法规范或标准，具有一定的法律意义。虽然国际法院绕过了可持续发展的定性问题，但首次将可持续发展作为一个法律概念加以援引具有里程碑的意义。
在争端解决中，WTO上诉机构为可持续发展概念在条约中的适用提供了重要参考依据。在US-Shrimp案中，WTO上诉机构明确指出，1994年成立世贸组织的《马拉喀什协定》的序言中写道各成员国充分认识到环境保护作为一项国家及国际政策目标的重要性和合法性，因此，这表明各国在进行成立世贸组织的谈判中已承认对世界资源的使用应符合可持续发展的目标。 上诉机构进一步指出，依据《维也纳条约法公约》对条约解释的规定，在解释GATT1994条款时应注意参照条约之目的及宗旨。 在此案中可持续发展被认定为各成员国在签订条约时所共同认可的目标之一，并以条约解释的方式扩大了GATT 第20条（g）项的适用范围，进而赋予了美国相关国内法一种域外效力。因此，有学者认为可持续发展概念具有部分法律规范的属性，在实体方面具有扩大第20条（g）项管辖范围的作用，而在程序方面则预示着可能赋予一国先进的环境保护规范一定的域外效力。 不过随后WTO的贸易环境委员会则表示其并不赞同通过赋予先进国内环境保护规范域外效力的方式来推动可持续发展，而是建议各国应积极推进国际环境条约的制定及签署已解决环境争端。
综上所述，可持续发展虽被国际法院和WTO上诉机构称为概念或目标，但其具有一定的法律规范属性，特别是其在条约解释中的作用不容忽视。在Gab kovo-Nagymaros中国际法院之所以援引可持续发展的概念是因双方在1977年签订的合作建立堰坝条约中明确规定条约项下的行为不得违反保护自然的义务， 而在US-Shrimp案中上诉机构适用可持续发展也可追溯到《马拉喀什协定》的序言中，由此可见，条约中对环境保护义务的认知是争议解决中裁判机构得以援引可持续发展的前提，因此，可持续发展须结合具体条款才具有明确的规范属性。
三、投资协定中的可持续发展：习惯法或条约规范
对于可持续发展性质的争论已持续近20年，针对其能否被认定为习惯法的争论尤为激烈。笔者认为，可持续发展虽具有法律规范的属性，但尚未发展成为一项国际习惯法。首先，其内涵尚不明确，若仅指环境保护义务，则依据现行国际环境法，已然可以确定为一项国际法原则，但在联合国公布的2030计划等文件中将可持续发展扩展为包含环境、经济、人权、文化等诸多方面的概念，因此不能简单的将可持续发展与环境保护原则等同。由于其内涵和外延仍在发展，因此该概念所涵盖的范畴并不具有确定性，而依据国际法院在North Sea Continental Shelf案中对国际习惯法的认定，一项国际习惯法除应具有法律确信和国家实践这两个要素外，其本身还应具有造法的根本属性（fundamentally norm-creating character）。虽然国际法院没有正面回应什么是造法的根本属性，但其从反面明确指出若對其定义尚未达成共识，则不具有造法的根本属性。 由于可持续发展的范畴尚存争议，且其超出环境保护的内容欠缺法律确信力及国家实践，因此可持续发展概念本身不应被认定为国际习惯法。但这并不意味着其不具有法律规范属性，可持续发展除出现在上述国际软法外，在投资协定中也频频出现。例如，在欧盟与南非等5个SADC-EPA成员国签订的经济发展协定中，可持续发展作为单独一章不仅阐述了环境保护和劳工权益，更进一步规定了可持续发展与投资的关系。由于近期南非修订了BIT范本，并高度强调可持续发展的重要性，将其以专章专节予以规定，因此涉及南非的BIT在可持续发展方面具有先锋作用。除此之外，在投资协定的序言中纳入可持续发展目标，加之以具体环境条款、劳工条款或者是一般例外条款以明确上述目标的内涵大量出现在近些年的BIT之中。由此可见，虽然可持续发展目前尚不能被认定为一项国际习惯法，但其在国际投资协定中作为一项目标或宗旨指引相关条款已数见不鲜，表明可持续发展作为投资协定的重要政策已毋庸置疑，甚至可能通过条约中的国家实践将其部分内容尤其是国际环境法的相关原则（如环评原则）逐步发展为国际习惯法。因此，我国应加以重视，研究如何在投资以及贸易领域融入可持续发展的政策，以便在相关投资协定谈判中占据主动地位。
