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债权人代位权的性质及适用_法学理论论文(1)

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债权人代位权的性质及适用_法学理论论文(1)
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债权的实现需要债务的履行,债务的履行依赖于债务人的一般财产,如果该一般财产由于债务人的不当行为而减少,则可能危及债权人债权的实现。为保护债权人的债权,我国《合同法》第73条创设了债权人代位权制度。

这一制度的确立,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,也对解决企业“三角债”,优化民商交易环境起到了积极的作用。随着社会主义市场经济的不断完善和发展,代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。

但是,由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括,而且目前尚缺乏程序上的配套规定,容易引起人们在理解上的差异,导致在法律适用上的困难,需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上,对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。

一、债权人代位权的概念和特点

(一)债权人代位权的来源债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度,其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时,债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。

现代意义上的债权人的代位权制度,最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。

”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.

(二)我国民法上的债权人代位权制度我国债权人代位权的雏形,最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。

”这一规定,在一定程度上简化了司法程序,有利于实现债的保全,具有积极的意义。但在实际应用中,由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,因而不具备普遍的意义。

为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”这一规定,标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。

(三)债权人代位权的概念及特点根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。

对于债权人代位权的特点,目前有许多种论述,大体类似。综合起来,主要有四个特点:第一,代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。

代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性,体现了债的对外效力,即债权人的债权效力不仅及于债务人,而且及于与债务人发生债的关系的第三人。第二,代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。

只有通过强制执行程序,债权人的债权才能得到满足。第三,债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

第四,作为代替债务人行使权利的权利,代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

并且,行使代位权的过程中,债权人不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

(四)债权人代位权辨析①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,都属于债的保全措施。

但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

②债权人代位权不同于代理权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。

而通常理解上的,代理权是指,代理人为了他人的利益,以他人的名义行使的权利。因此,代位权与代理权的主体不同。

③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象,来实现债权债务的清理。

但是,债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使,而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。

二、债权人代位权的性质

(一)目前理论界对债权人代位权性质的认识代位权作为一种债的救济体制,由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处,因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质,国内也有多种不同的观点:第一种观点认为代位权为请求权。

其理由是:债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,因此是代位请求权。第二种观点认为代位权属于程序上的权利。

代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系,申请债务人的债务人参加诉讼,代债务人偿还债务,从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系,使债权得到全部或部分受偿。

第三种观点认为代位权属形成权,其理由是:债权人行使债权时不需要征求债务人的同意,并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求,但该权利是保全债权人的权利。

并非直接实现债权人的权利,在清偿期届止前也可以行使。第四种观点认为代位权属于实体权。

其理由是:民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权,只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权,同时向法院提出请求,并经法院允许才能行使,所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。

第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是:保全权,也称保全撤销权,是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为,得请求法院予以撤销的权利。

《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担”。

而代位权的行使,正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征,同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的,因此债权人的代位权在性质上属于保全权。

(二)代位权从性质上讲应为请求权笔者认为,代位权从性质上讲应是请求权。理由是:首先,债券是一种请求权,其义务主体是确定的。

而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利,仍属于债权的范畴,所不同的仅仅是代为行使的权利,因此代位权在性质上属于请求权。其次,从概念上看,请求权是指根据权利的内容,得请求他人为一定行为的权利。

其特点在于,权利人要实现其利益,须借助于他人的行为。在民商法理论中,与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。

其中,支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利,权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。笔者的理解是,物权人在其物权受到侵害后,向侵害人提出请求,当侵害人拒绝时,受害人既不能支配侵害人的财物,也不能强制其人身,而只能依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为(如债务人对次债务人债权的转让),以消除给物权人造成的不便与损害。

而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》(以下简称《解释》)的规定,代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利,属于请求权的法律关系。其权利的实现,是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上,此时债权人在其债权受到侵害后,向法院依法提起诉讼,请求国家审判机关提供国家强制力,来代行债务人相对第三方(次债务人)的债权的行为,其目的是为了保全债权。

因此,代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力,所以其主要的性质应是请求权。

三、债权人代位权在我国的适用

(一)债权人代位权的适用意义 1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后,债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障,而债务人对次债务人所享有的权利,是这些财产的重要组成部分。

债务人财产的任何变化对于债权人而言,就是不能得到全额受偿的危险几率加大,从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。

当债务人怠于行使时,债权人可依照一定程序来维护自己的权益,债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全,从而更好地保护债权人的利益。

2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本,体现在两个方面:一方面,在解决如“三角债” “四角债”的关系中,处理它们的债权与债务的纠纷,诉讼请求等,这一过程是漫长、复杂的。

如果没有债权人代位权制度,那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力,时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题,对社会、债权人、法院而言都是经济的,即能节省交易成本,又能使得诉讼经济化,同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。

另一方面,如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则, 同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此,债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权,既可以维护债权人的合法权益,又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图,进而实现节约司法资源,诉讼经济的目标。

3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。

当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小,按照比例进行分配,但是每一个债权人行使代位权的范围,不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。

“也就是说,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而当次债权额低于债权额时,债权人的代位请求权应以债权数额为限,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的,所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。

(二)债权人代位权的适用条件在保护债权人的权益时,也要保护债务人,次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。

但也要防止债权人动辄行使代位权,从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发,笔者认为,应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件:1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。

“债权人代位权是债权人代行债务人的权利,代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系,则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此,人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时,首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。

2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。

而且两者存在,必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。

如果债务人对他人无权利存在,或者权利已经行使完毕,债权人就不能代位行使权利,如果债务人享有的权利与第三人无关,也不得对该第三人行使代位权。

3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定,可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。

因此,“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权,而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。

如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利,是不能成为债权人代位权的标的,不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的,所以他人不得代位行使 另外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,对基于非法原因而成立的权利,如赌债等,不应当代位行使

4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。

那么,债务人怠于行使其权利如何认定?有人认为,其表现是:期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求,或者已经向法院提起诉讼,则不能认为债务人怠于行使权利。

[14]这一界定,比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现,但仍不够完善。笔者认为,认定债务人怠于行使其权利,应当同时具有三个要件:应行使、能行使、不行使。

其中应行使,是指债务人若不行使,则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使,是指客观上债务人有能力行使权利。

当然,“债务人受破产宣告,此时其权利应由破产管理人行使,债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使,是指债务人客观上消极地不行使权利。

当同时符合这三个条件时,可以认定债务人怠于行使其权利。此外,[16]“如果债务人已经行使了权利,即使不尽如意,债权人也不能行使代位权”

5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时,债权人不得行使代位权。

对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件,我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。

”笔者认为,如何在法律上界定对于债权人代位权,其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件,有利于协调债权人和债务人的利益关系。

不然的话,在债务人迟延履行之前,就允许债权人行使代位权,则没有人敢于负债。[17]“因此,法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前,债务人拥有活动自由,可以从容地行使权利,或筹措其他方法,以备届时清偿债权,此时债权人不得随意干涉债务人的活动,而履行期届至,经催告债务人仍不为履行,又怠于行使其权利,且无资力清偿其债务,致使债权人的债权有不能实现的危险,此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权,以保全其债权。

6、债权人有保全债权的必要。笔者认为,当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。

若在债务人确有资力偿债情况下,允许债权人行使代位权,有违《合同法》的第73条的本意。比如,”当债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产仍足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权实现,则不得行使代位权,而只能诉请法院予以强制执行。

”[18]

(三)对债权人代位权的适用中的几个问题探讨

1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为,要在充分保障债权人利益的前提下,也要充分考虑次债务人的利益保障,灵活适用代位权规定。

既然代位权的行使须债务人履行债务迟延,那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象,这有利于保障次债务人的合法权益。因此,债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。

2、债权人以自己的名义行使代位权,所花费的费用由谁负担的问题。笔者认为,应当从责任的角度来确认费用的负担对象。

责任的区分大致有两种情况:一种情况是当债权人在代位权的行使中由于违反注意义务给债务人造成损失的,应当予以赔偿。另一种情况是由于债务人自己的过错导致债权人行使代位权,债权人因行使代位权而产生的必要费用,应由债务人负担,而不能由债权人负担。

否则,将因行使代位权而减少债权人的利益,这与代位权制度设立的目的是相违背的。因此所花费的费用由谁负担的认定上,笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,还应当包括代位权诉讼过程中给债权人带来的间接损失,如误工费。

当然,这需要以债权人在行使代位权之前对债务人已进行催告为前提。

3、债权人代位权制度中债权人、债务人、次债务人的自我规范问题。首先,对于债务人来说,其应当树立起依照合同约定偿还债务的诚信意识,认识到消极躲避债权人根本无法实现赖债的目的。

[19]“如果债务人通过“下落不明”来逃避债务,非但不能使债权人的债权落空,反而可能因拒绝到庭而使得自身的利益受更多的损失,比如在债务之外的债权人行使代位权所产生的必要费用。”其次,对于债权人而言,要防止滥用代位权,要在法律许可的范围内行使代位权。

债权人行使代位权应以自己的名义提起,且必须通过诉讼程序行使,方可达到债权保全之目的。最后,对于次债务人来说,其应当积极配合债权人行使代位权,而不应配合债务人逃避债务。

否则,次债务人将因此而蒙受额外损失,因为《解释》第十九条规定,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。” 债权人代位权制度是我国合同法法律制度中一项崭新的内容,目前这项制度更是倍受社会推崇。

其有利推进企业体制改革。使社会主义市场济济体制得以完善以及快速发展,更是对于我国企业存在的三角债等问题的毒瘤,给开出了一剂良方。

从法律层面来看,债权人代位权制度的确立,对我国的合同法律秩序的完善具有非常重要深远的意义。注释:曹守晔 《代位权的解释与适用》杨立新:《论债权人代位权》,载《法律科学》1990年第2期张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第20页申卫星:《合同保全制度三论》郑见林 邱小龙:《债权人的代位权若干问题》郑见林 邱小龙:《债权人的代位权若干问题》陈林娟:《债权人代位权之性质及行使研究》《经济法》(全国会计专业技术资格考试用书)第7页滕燕:《试论物权请求权的性质》赵旭东:《合同法学》,第130页《经济法》(全国会计专业技术资格考试用书)第205页[12]谢怀 合同法原理[M].北京:法律出版社,2000.[13]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000.[14]张祥俊《政法论坛》,1996年第5期。

[15]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.[16] 郑玉波主编《民法债编论文选辑》(中)第835页。 [17] 王家福主编《中国民法学……民法债权》,第181页。

[18] 戴修瓒:《民法债编总论》(下)第185页。[19] 史尚宽:《债法总论》 第462页

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论撤销权的性质及撤销之诉的当事人民法论文(1)
发布时间:2023-01-22
论文摘要:撤销权的性质及撤销之诉的当事人为撤销权制度中的难题。关于撤销权的性质,各国学说分歧较大,主要有请求权说、形成权说与折衷说三种,三种学说内又各有不同的观点。本文通过对上述学说的分析,认为应以形成权说中的第三种观点......
浅议不起诉的性质及其适用范围_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-27
【内容摘要】:不起诉是人民检察院基于控诉职能和法律监督职能的一项重要权力,目的是通过人民检察院对侦查终结的案件进行审查,将不符合起诉条件的案件不移交法院审判,从而提高诉讼效率,节约司法资源,保护犯罪嫌疑人的合法权益,作为......
保险代位求偿权适用若干问题之探讨(1)论文
发布时间:2023-06-10
摘要在我国保险法的几次修正中,代位求偿权制度都只适用于财产保险合同。保险理论界也普遍认为:保险代位追偿制度是为了使得被保险人因为保险事故的发生而遭受的损失能得到补偿而设置;基于人身保险以人的寿命和身体为保险标的,其损失金钱......
论环境权的性质(1)论文
发布时间:2023-02-07
中国法学界对环境权理论的探索和研究整整二十年了,1 尽管这在学术发展史上是弹指一挥,可是我们却多次获得惊喜,但每当豁然开朗之后,呈现在眼前的却是我们完全无知的深渊。环境权发展的路径越多,我们就越无所适从,整个环境权理论越来......
试论对被执行人债权的执行民法论文(1)
发布时间:2023-03-14
内容简介: 现代民法中,债权被认为是一种具有经济价值的财产,可以成为资本的体现和交易的客体。在当今世界经济领域,债权的证券化己经成为一种发展趋势。随着我国社会主义市场经济的迅速发展,债权也越发显现出其重要的地位和作用,而......
物权法律适用的历史国际法论文(1)
发布时间:2022-10-18
物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着......
人权与国权的冲突与和谐_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-05
提要:人权是指每个人享有或应当享有的权利。国权是通过宪法确立的国家权力。两者在政治、法律和价值层面存在着种种的冲突。政治和法律层面的冲突侧重于权利本源性问题,价值层面的冲突涉及本体性问题。关于冲突的协调,笔者提出促成人权......
论慎用逮捕权法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
逮捕是刑事强制措施中最严厉的一种,与公民权利保障有着密切的关系。由于我国当前司法实践中关于逮捕强制措施的实施在保障犯罪嫌疑人等(包括被告人,下同)人身自由权利方面存在诸多不足,如现行司法制度存在缺陷;司法人员执法理念陈旧......
已决到期债权与代位权
发布时间:2023-03-13
已决到期债权与代位权 已决到期债权与代位权 已决到期债权与代位权 所谓已决到期债权,是指已经人民法院生效的判决书、调解书或仲裁机构生效的裁决书、调解书确认的,且法律文书确定的履行期限已......
试论人权的性质
发布时间:2013-12-19
试论人权的性质 试论人权的性质 试论人权的性质 人权,是指人所享有的基本权利和自由,是每个现代人维持正常生活所应拥有的条件。关于人权的性质,西方国家的一些国际法学者主张,“人权没有国界”,“不干涉内......
新自然法学与人权理论(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(二)多元文化主义的自然法与人权理论 自然法学者主张的来自人类自然本性的制度,从人类学的角度看,都是具有文化相对性的认识。实际上,自然本性的概念如同海神普洛透斯的床铺一样,是可以自由伸缩的。今天,在新自然法学中格外重视......
新自然法学与人权理论(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、结语 哈佛大学的魏因勒卜(Lloyd L. Weinreb)教授指出:“尽管自然法是一个知识的问题,但归根结底它非常接近于信仰。总之,既然我们都认为它是一个值得关注的问题,那么权利的哲学属于自然法—这一原因也许值得我们注意。”[23......
一人公司债权人利益的保护_经济法论文(1)
发布时间:2023-03-25
[摘要]一人公司对公司法上保护债权人的理论和制度产生强大冲击。在公司的设立上,其打破了公司法上多数发起人承担连带责任保护债权人利益的设想;在公司的人格上,其造成传统公司法内多数股东之间相互制约的机制无法发挥,并导致公司的独......
论罪刑法定的人权价值法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
“人权”是个敏感的字眼,但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面,至少在公开场合并无异议,争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性,然而,现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人......
知识产权法中物权理论的应用(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘 要]在“物必有体”的传统民法原则掩盖下,权利客体具有无体性的知识产权当然地被排除在物权范畴之外。然而,在将知识产品与物、知识产权与所有权对比后可以发现,知识产品与物在本质上是相同的,知识产权从属性上讲与物权并无牛氐牾......
论慎用逮捕权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、逮捕权滥用的后果第一,没有严格依法办案,一定程度上损害了法律的尊严,不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要应当属于当事人的权利,而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪,仅仅把检察机关看做惩治犯罪......
浅析第三人侵害债权的理论基础/王菁民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:第三人侵害债权制度的建立一直以来是个有争议的问题。随着经济和社会的发展,其建立的必要性日益突出。但是,仍然面临着债的相对性原理等一系列的理论障碍。笔者将从这些障碍入手阐述该项制度建立的可能性。关键字:侵害债权 ......
论环境权及其与生存权和发展权的关系_法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-06
一、环境权:从应有权利向法定权利、实有权利的转化 我国学者一般认为,人权具有三种存在形态,它们是人的应有权利、法定权利、实有权利。 所谓应有权利是人作为人应当享有的权利,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传......
人权视野中的人格权_民法论文(1)
发布时间:2023-03-21
【论文摘要】人权是宪法和民法确认和保护人格权的共同价值基础,人格权是人权的重要组成部分。在现代法律体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法的制定和发展自然会受到宪法的约束,但这种约束只能是间接的。宪法中有关人格尊严和......
论水权的性质及与物权法典的编纂
发布时间:2013-12-19
论水权的性质及与物权法典的编纂 论水权的性质及与物权法典的编纂 论水权的性质及与物权法典的编纂 [摘 要]随着人口与经济发展,水资源作为关系着人类生存与发展的重要的自然资源受到世界各国的重......
债权侵权行为法律问题探究_经济法论文(1)
发布时间:2023-05-29
[摘要]:债权作为民事权利的一种,在现实生活中受到债的关系以外第三人的侵害是不可避免的。而我国现行民事立法尚无明文规定侵害债权的内容,只是在《民法通则》总则与民事责任中做了一些象征性的规定,其在司法实践中涉及诸多法律问题值......
论侵权责任法中的不可抗力抗辩及其适用(1)论文
发布时间:2022-10-10
关键词: 不可抗力 灾事纠纷 抗辩事由 侵权责任法 内容提要: 不可抗力作为一项重要的民事责任抗辩事由,在我国相关法律中作有明确规定,但对其理解与适用仍有不少模糊之处。在侵权法领域,不可抗力抗辩的规范目的在于确定特定主体在多大......
债权受偿顺位省思-基于破产法的考量(1)论文
发布时间:2022-12-13
关键词: 债权受偿顺位 人身侵权之债 有财产担保债权 普通合同债权 破产 内容提要: 中国债权受偿顺位遵循“担保物权绝对优先”与“普通债权平等受偿”两大规则。但当债务人丧失清偿能力,尤其是在发生大规模人身损害而遭遇破产的情况下,......
债务人在代位权诉讼中的诉讼地位
发布时间:2013-12-19
债务人在代位权诉讼中的诉讼地位 债务人在代位权诉讼中的诉讼地位 债务人在代位权诉讼中的诉讼地位 一、债务人应以无独立请求权的第三人的地位参加代位权诉讼 代位权诉讼中,债权人为原告,次债......
谈现代商人习惯法的法律性质与地位(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。国际贸易法统一化运动的蓬勃发展.国际商事仲裁的广泛采用.为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。它是法律规范,其效力来源于国家认可与当事人的选择。......
论民事强制执行新理念下债权人的作为民法论文(1)
发布时间:2022-10-08
有人称执行难为“天下第一难”,1999年7月,中共中央11号文件转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》,2009年11 月,党的十六大报告又提出要“切实解决执行难”,近一段时间以来,法院系统大刀阔斧的进行了改......
浅论物权行为理论对债法制度的影响(1)论文
发布时间:2013-12-17
【论文关键词】物权行为 债权行为 论文论文摘要:在我国物权法的酝酿过程中,物权行为理论一直是学者争论的焦点,从络绎不绝的批评之声到平心静气的接纳,时物权行为的肯定也占据了一席之地.如今,中国物权法已经出台,其中对物权行为......
论我国土地发展权的法律性质(1)论文
发布时间:2023-01-30
关键词: 土地发展权/公权与私权/二重性/经济法权利 内容提要: 随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善,城市化进程快速推进,因土地用途改变、土地利用集约度的提高而产生的巨大经济利益的权利归属和利益分配必须借助土地发展权......
试论作为宪法权利的人格权(1)论文
发布时间:2022-10-02
【论文摘要】 人格权“天生”就是一种宪法权利,且在宪法基本权利谱系中居于核心地位。人格权主要涵摄姓名权、肖像权、名誉权及隐私权等权利类型,人身权与人格权应是并列而非包含关系。在私法领域人格权具有放射效应。我国人格权的相......
试析权利质权(1)论文
发布时间:2022-08-31
论文论文摘要:权利质权作为质权的一项重要内容,在其标的范围、设定、效力等各个方面都有其独到的特点,但权利质权在理论研究和实务运用上都不太完善,需要通过权利质权的改革来寻找权利质权的有效规定,从而进一步完善我国的物权制度。......
文化自觉与人权保障法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:刘海年 一个国家的人权保障状况与文化自觉程度直接相关。从文化角度切入,研讨东方文化与人权的关系,倡导文化自觉性对进一步加强人权保障事业十分有益。 “东方文化”是个很泛的概念,至少包括儒学文化、佛教文化、伊斯兰文化......
物权法应当规定海域使用权制度法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
物权法是市场经济法律体系中最为重要的法律。物权法不论是对市场经济的发展还是人民群众的日常生活都是非常重要的,如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合时代要求的物权法,是一个巨大而且复杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法......
论人格权法与侵权责任法的关系(1)论文
发布时间:2023-02-20
一、绪言 尽管存在诸多非议,但近年来的势态发展仍然清晰地表明,未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》......
论企业法人民事权利能力之性质(1)
发布时间:2013-12-17
法人作为民事法律关系的主体,与自然人一样,具有民事权利能力和民事行为能力,这是法人能够被允许以自己的名义从事民事活动,取得民事权利、承担民事义务和独立的法律责任的先决条件。然而,法人的民事权利能力毕竟不同于自然人的权利能......
浅论违约金的性质及使用_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要: 合同成立并生效后,对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济,关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定,但由于立法过于简单,理论界和......
加强对债权人的保护与民事诉讼法(1)论文
发布时间:2013-12-18
[内容提要]:信用危机使经济发展受阻,于是加强对债权人保护提上了议事日程。民法已对此做出了积极的行动,而民诉法作为程序的保障则未有大的进展。本文从建立债的保全程序、改善极端不利于债权人的证据制度、纠正执行中对债务人的过分偏......
债权在现代民法上的优越地位
发布时间:2013-12-19
债权在现代民法上的优越地位 债权在现代民法上的优越地位 债权在现代民法上的优越地位 值《中华人民共和国物权法(草案)》通过全国人大常委会第二次审议之际,崔建远、韩世远两位先生的新作《债......
论私人财产权的宪法保障(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定:“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权,均不可侵犯”。但是不言而喻,这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。 众所周知,日本现行宪法......
论私人财产权的宪法保障(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
此外,现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点,在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性,从严格的意义上说,甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。 第三,规范涵义的不确定性 在现代西方......
试论环境权的本质属性(1)论文
发布时间:2022-12-17
[摘 要]“环境权理论”提出来已经有很长的一段时间了,世界上有些国家也已经把环境权作为一种实体权利写入宪法或者在实体法中运用,对环境保护产生了一定积极的效果。在我国,对环境权的定位仍然存在较大的争论。环境权是一种什么样的权......
论基本权利的防御权功能法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-09
从立宪主义的精神来看,公民基本权利首先的作用在于对抗公权力,防止公民的生命、自由与财产受到公权力的侵犯,从而维护个人免受国家恣意干涉的空间。这种意义上的基本权利被称作“防御权”(Abwehrrecht【德】),基本权利的此种功能被......
浅论消费者安全权权利性质辨析(1)论文
发布时间:2022-09-11
【论文关键词】消费者安全权 权利性质 民事权利 社会法属性 论文论文摘要:本文从消费者安全权的定义入手,结合民法以及社会法领域对该权利性质的界定,加以目前民法领域以及社会法领域对该问题的分歧与反思,从权利主体出发对其权利性......
探析现代商人习惯法的法律性质与地位(1)论文
发布时间:2023-02-04
论文摘要:现代商人习惯法是为适应和满足当代国际经济贸易发展需要而产生的。国际贸易法统一化运动的蓬勃发展.国际商事仲裁的广泛采用.为商事习惯法的形成与发展开辟了广阔的道路。它是法律规范,其效力来源于国家认可与当事人的选择。......
债的相对性原则与侵害债权制度之关系_民法论文(1)
发布时间:2023-05-14
【论文摘要】 债的相对性原则作为债法基本原则,是债权法与物权法之根本区别之所在。随着社会结构日益复杂化,确立了侵害债权制度,突破了债的相对性原则,但它适用范围极其有限,不足以动摇债的相对性原则的基础地位。 一、 债的......
关于产权的理论法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-17
当一种交易在市场中议定时,就发生了两束权利的交换。权利束常常附着在一种有形的物品或服务上,但是,正是权利的价值决定了所交换的物品的价值。提出权利束构成的形成与结合的问题比经济学家所共同探讨的问题更为重要。经济学家常常将产......
论集体使用权流转(5)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(4) 营造外部环境,推动业主开发,促进土地流转。实践表明,业主已成为农村土地使用权流转的基本途径,积极营造业主开发的外部环境和条件,大力推动业主参与农村土地使用权流转具有重要意义。为了充分调动业主经营土地、开发农业项目的积......
论集体使用权流转(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
3 完善农村集体土地使用权流转法律的对策及措施 3.1明晰所有权,稳定承包权,强化使用权 目前,在所有权的实际行使中土地所有权主体的错位、缺位或虚位,产生了很多问题。就我国目前农村实际情况来看,由于村民小组是农村最小的经......
再论海上保险代位求偿权(1)论文
发布时间:2023-01-10
「摘要」关于代位求偿的法律是海上保险中最为重要和复杂的理论之一,对这一理论的讨论和争议由来已久。本文结合实体法和程序法有关海上保险代位求偿权的具体规定,对代位求偿权的概念和性质,行使的条件和方式以及被保险人保全代位求偿权......
物权法应当规定海域使用权制度(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-03
事法律体系中,既可以使海域使用权制度适得其所,还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法,更有利于其有效实施。相反,如果物权法不规定海域使用权制度,或者仅以个别条款......
马克思主义人权观(10)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[18] 《马克思恩格斯选集》第23卷,第324页。 [19] 《马克思恩格斯选集》第2卷,第647-648页。 [20] 《列宁选集》第3卷,第712页。 [21] 参见【英】R. J. 文森特著,凌地、黄列、朱晓青译:《人权与国际关系》,知识出版社199......
马克思主义人权观(8)法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-26
不能否认,中国在改善和保障人权方面,还有大量的工作要做,但在中国优越的社会主义制度下,只要坚持以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,中国人权发展的历程,将肯定要比某些西方国家所花的时间少,其普遍和彻底程度,也......
论物权法定原则法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
物权法定原则是物权法的一项基本原则,它的产生和发展有其必要性和客观依据,但随着社会的发展,为了更好地发挥其作用必须予以必要的完善。 一、物权法定原则的历史发展及其含义 物权法定主义源于罗马法, 在《罗马法大全》中承认具有物权......
论知识产权的民法传统和现代性(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 知识产权 民法传统 现代性 内容提要: 知识产权民法传统的存在,是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素,导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者......
马克思主义人权观(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
马克思主义认为,资产阶级之所以在革命过程中提出人权要求并在革命以后把这种人权要求以法律的形式体现出来,主要是基于以下几个原因: 第一,思想解放的需要。资产阶级为了把自己从封建等级制度的桎梏下解放出来,首先发起了以解放思......
马克思主义人权观(6)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)人权的阶级观 在国内法的实然领域,人权往往表现为法律所确认和保障的公民权利,国家的阶级性和法律的阶级性不可避免地通过公民权利体现出来。人权的阶级性使"资本在它认为必要的时候,就通过强制的法律来实现对自由工人的所有权......
马克思主义人权观(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人权作为资产阶级革命的口号和资产阶级革命胜利成果的记载,在历史上是有其不容否认的进步意义的。但是,也不能不看到资产阶级人权本质的局限性。马克思主义对此做了深刻分析: (一)在资本主义条件下,人权就是特权。资产阶级革命的结......
马克思主义人权观(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
正因为人的解放是马克思主义人权观的起点和归宿,而在阶级社会中人的解放主要是被压迫人民和被压迫民族的解放,因此,民族的人权、国家的主权显得至关重要。在民族不独立,国家无主权的情况下,人民的人权是得不到真正实现的。但是,一旦......
浅论死亡权的特点及我国死亡权的立法设计法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要: 人应当享有死亡的权利。本文从死亡权所赖以存在的理论依托和宪法根据入手,对死亡权的特点与我国死亡权的立法设计做了浅要分析。论文关键词: 死亡权;权利虚置;立法设计中图分类号:DF90•0 文献标识码:A 与出生权一样......
论代位权与代位诉讼
发布时间:2023-05-13
论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 摘要:在本文中,作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既......
物权与债权的区分及其相对性问题论纲
发布时间:2013-12-19
物权与债权的区分及其相对性问题论纲 物权与债权的区分及其相对性问题论纲 物权与债权的区分及其相对性问题论纲 [摘 要] 物权与债权作为两类最基本的财产权,既相伴而存,有着密切的联系,又相......
发展权法理探析法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-15
作者:汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同,但长期以来,西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现,甚至否认发展权的人权性质和人权地位,致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和......
知情权的法理分析法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]:本文属首次从法理学的角度对知情权问题进行了系统研究。首先在考证知情权的辞源、理论渊源和法律渊源的基础上,从法律关系的角度提出了知情权概念的新定义;然后,根据知情权的主体、内容和适用法律规范的性质不同,对知情权......
物权请求权的性质及立法
发布时间:2023-03-07
物权请求权的性质及立法 物权请求权的性质及立法 物权请求权的性质及立法 [摘 要]物权请求权作为一种重要的物权保护手段,在物权立法过程中的地位非常重要。然而关于物权请求权的性质、形态等问......
证人拒证权的成因及对策研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、对证人拒证不出庭的对策针对上述情况的分析,为完善证人作证制度可以采取相应的对策,从而保障证人出庭作证:(一).重申出庭作证是证人应尽的法律义务。证人出庭作证是证人应当履行的一个义务,目前法律只对此进行原则性的规定是不......
证人拒证权的成因及对策研究(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(五)确立证人不出庭作证的例外规定。法定情形主要指:①证人为未成年人;②证人在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的;③证人住所及工作场所均远离开庭地点,交通极为不便,且其证言对案件的审判不起直接决定作用的;④经合议庭认......
证人拒证权的成因及对策研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
事实上,我国古代就有人拒证特权的规定,儒家奉行,“亲亲相为隐”、“亲亲得相首匿”就要求直系三代血亲之间和夫妻之间,除犯谋反、大逆外,均可互相隐匿犯罪行为,而且减免刑罚。自汉以降,孔子所主张的“父为子隐,子为父隐,直在其中......
浅析沉默权法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-25
一、沉默权的概念及来源:沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答,不因此而受到追究,讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说,沉默权就是不回答问题的权利。又被称为反对自我......
探讨建设工程款债权在破产法清偿顺位中的地位(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘 要:本文分析了关于建设工程款债权的现有规定和各种争论,简单总结了本人对建设工程款优先受偿权疑惑和不赞同的原因,得出不能简单规定建设工程款优先于担保债权受偿的结论。 论文关键词:破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权......
罪犯婚姻权论法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-04
罪犯(这里专指监禁刑罪犯)的婚姻权是罪犯权益中一项非常特殊的权利,它曾经是一个长期被尘封的权利,也曾经是一个被刑罚理论界关于其有无长期争论不休的权利。虽然2009年5月19日民政部《关于贯彻执行〈婚姻登记管理条例〉若干问题的意......
国际人权法在线资源概述法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
国际人权法,国内教科书通常称之为人权的国际保护,即处理保护受国际保证的个人和团体的权利不受政府侵犯以及处理促进这些权利发展的法律。主要包括公民权利、政治权利,经济、社会文化权利,自决权,防止歧视,惩治危害人类罪行,保护被......
历代典权特征略考/黄忠法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
【论文摘要】史籍上关于典的最早记载最早可以追溯到西周。现代意义上的典权制度之雏形可能是从南北朝时期开始形成的。经隋唐、两宋、元的发展,至明、清时期,固有法上的典基本上已经成型:典与卖有了严格区分。但典与质的分界却是在民国......
论律师会见权_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-30
论文摘要我国《刑事诉讼法》自1996年3月17日修改、1997年1月1日实施后,律师提前介入刑事诉讼,这是对我国刑事诉讼法的一项重大修改,是我国民主法制建设的一大进步,也是我国刑事司法制度改革的里程碑,其意义深远,它不但体现了充分保......