内容提要： 合同成立并生效后，对于合同履行风险的防范以及发生风险后的救济，关系到合同当事人利益的保护、合同的正常秩序以及法律正义的实现和交易安全。我国合同法第一百一十四条就违约金做了专门规定，但由于立法过于简单，理论界和实务界对违约金的性质争论不休，直接影响到该条款的适用。
本文详细区分违约金的性质与功能，并给合我国的实际情况，对我国合同法第一百一十四条的规定进行辨析，最后对实务中如何完善违约金制度提出一孔之见。论文关键词：违约金 惩罚性 补偿性
一、惩罚性违约金在当代存在的必要 谈到惩罚性违约金的存在必要，首先要谈一下违约金的功能，如果一种制度有区别于他种制度的特别功能而此种功能又为社会所需要时，那么，这种制度存在就非常有必要了。
（一）违约金的功能 关于违约金的职能，人们历来有三种观点，一种认为违约金只是一种责任方式，另一种认为是一种担保方式，第三种认为兼有担保和违约责任方式。笔者不太赞成违约金具有担保属性的说法，违约金虽然与民法上传统的担保方式如保证、定金、抵押、质押有一定的相似性，都属于从债务，但违约金与传统的民法担保方式不同，它不能保证债最终能得到清偿。
传统的担保方式有加强履约能力的功能，或者提供第三人或者提供物，而违约金只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保的作用。实际上，担保必须有两层的含义，一层是督促债务人履行债务，另一层是加强履约能力以保障债权实现。
充其量，违约金也只是起到了与民事责任同样的作用，并不具有所谓的担保职能，“如果一定说违约金具有担保作用，那么也没有超出其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。” [12] 如果仅把违约金当作一种承担民事责任的方式，同时又不承认惩罚性违约金的话，违约金制度也就没有多少存在的必要了。
因为补偿性的违约金在作用上完全等同于约定的损害赔偿，违约金的作用将完全被损害赔偿所吸收。在此情况下，违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而去追求某种非法利益而违约，违约金也就丧失了保障合同履行的作用。
违约金责任的独特功能在于：它不仅是当事人对损害的预定，还是双方当事人约定的纯粹以惩罚和威慑为目的金钱或它种给付，一旦对方违约，私的制裁即可发生作用，违约金责任的特殊性就在于它的约定性，约定的私的惩罚，是其与其他民事制度的根本区别。现在，问题的根源就在于这种约定是必要和正当的吗？
（二）惩罚性约定的正当性和必要性对于私的制裁的正当性和必要性，本文给出的答案是肯定的，然而许多学者有不同的意见，这些学者认为既然我国合同法并未规定惩罚性违约金制度，就应完全采取英美法的模式，取消惩罚性违约金，仅仅保留赔偿性违约金。[13]他们的理由如下： ⑴惩罚性违约金使当事人在发生违约时享有不等价的权利义务，这不符合民法平等、等价、有偿的原则，实践中，这也为当事人一方利用合同牟取不正当利益提供了条件。
⑵合同法上有一条重要原则，一方当事人应该承担的责任是他在订立合同时就可以预见到的。如果合同当事人在缔约时无法合理预见此种责任，风险就大了，不利于鼓励交易，而惩罚性违约金最受人诟病之处就是使当事人承担了不可预见的风险。
⑶惩罚性违约金容易诱发道德风险，使违约金的约定成为一种变相的赌博，这既不符合违约金制度保持正常交易秩序的本意，也不符合法律对公平正义的价值取向。 ⑷随着我国改革的深入，市场经济体制的确立，在违约补偿措施方面会转向注重其补偿功能，而非以往的实际履行，惩罚性违约金也就没有多大存在的必要了。
在阐述笔者的观点之前，本文先就上述观点进行以下分析： ⑴虽然违约时，当事人的权利义务有不平等的现象出现，但这并非合同的常态。在缔约时，当事人在平等协商，达成一致的情况下使合同成立生效，只要合同顺利履行，实现了合同目的，惩罚性违约金也就不会被适用。
在一方过错违约的情况下，违约人对自己的过错承担一定责任不能说是显失公平，违反了平等原则，因为处罚是他同意订立的，只要他谨慎小心就可以避免。 ⑵关于可预见性原则，惩罚性违约金是以过错为前提的，倘无过错，自可免责，本无无法预见之说。
只是在严格责任情况下，一旦违约，就应当承担责任，这才有不可预见之虞。一种制度总是在衡量利弊之后设立的，一般来说总不可能因噎废食。
惩罚性违约金只是在违约的非常态下才发生履行义务的，谁又会舍本逐末，去追逐惩罚性违约金而忽视合同的履行利益呢？况且，这种赌博心理是经常要受到挫败的，因为惩罚性违约金的存在，对方当事人一定会竭尽全力以使合同履行。 笔者认为，应该承认惩罚性违约金，理由如下： ⑴承认惩罚性违约金符合我国民法确立的合同自由原则，合同自由反映了商品经济的本质要求，是各国民法普遍确立的基本原则。
合同自由包括合同内容自由即当事人双方可以自由决定合同的内容，只要在不违反法律强行性规定的情况下，当事人自由约定的合同内容就是合法有效的，这些内容当然包括惩罚性违约金在内。因为约定惩罚性违约金的自由也是合同自由的一部分。
诚如郑玉波先生所言：惩罚性违约金，即固有意义之违约金，乃当事人对于债务不履行所约定的一种私的制裁，故亦可谓之违约罚。此种违约金当事人得自由约定，盖“民事罚自由”原则亦为近世契约自由原则之一部分也。
⑵在民事私的领域里，还有这样一个权利推理，即法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。
[14]据此，惩罚性违约金就不会因为司法的严格态度而没有适用余地。 ⑶我国自古以来视诚信为一种美德，违约行为在道德上是应受非难的，或许，现代的合同法不应承载过多的道德因素，但是允许当事人对违约约定私的惩罚，在诚信严重缺少的今天，未尝不是没有好处的。
⑷允许当事人约定惩罚性违约金对社会整体利益而言也是有好处的。美国经济分析法学派从个人功利的角度出发，认为如一个人从违约中得到的利益大于从履约中等到的利益，这个人就可以自由地毫不受谴责地选择违约。
如果单从债务人个人的角度考虑，此种观点或许无可厚非，然而合同是一种动的制度，尚涉及相对方或第三人的利益。主体从事交易，固然追求通常利益如金钱增值等，此种一般利益具有可赔性，发生违约时，守约方得到补偿即可，而特别利益与感情利益则为不可替代的利益，这种利益，不具备可赔性和同质救济性，而这也是交易主体所追求的，此种利益的满足仅能依交易主体的积极履行，所以，约定惩罚性违约金以对违约进行抑制保证合同能顺利实现，对保护守约方的利益是极其重要的。
那种单从债务人的利益考虑的做法是不恰当的，债务人能从违约中获得更大的利益并不能使违约具有正当性。违约从本质上来讲是对法律或法律所认可的事物的违反，是一种不法，虽不至于使用公法的制裁，但也不必强烈排斥使用“私”的的惩罚——用惩罚性违约金去预防和惩戒这种恶。
综上所述，虽然法律并无明确规定惩罚性违约金，但在法不禁止即自由的推定下，关于惩罚性违约金的约定应认为是合法有效的，基于前面的论述，这种约定也非常有必要性和正当性。
二、违约金责任的成立及规则 如前所述，违约金有两种类型即惩罚性违约金和赔偿性违约金，由于两类违约金在性质、功能方面相异，各自成立条件和规制方法上也就各有不同。在判明违约金性质的基础上才可以分别适用不同的构成要件和规制方法，所以本文先讨论惩罚性违约金和赔偿性违约金的区分标准。
（一）惩罚性违约金与赔偿性违约金的判断标准 我国有些学者认为，违约金惩罚性的特点，体现在违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，在违约未造成损失或造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金就属于赔偿性的。
这种观点的错误在于没有深刻体会到违约金分类的标准和各自功能的差异，从适用上来讲，惩罚性违约金并不排斥损害赔偿，与赔偿再进行比较似乎没有什么意义。况且，该种区分只是结果性的，并非构成性的，对于实务中如何适用两类不同的违约金没有任何指导意义。
还有另外一些学者认为，合同法一百一十四条第二款专就迟延履行规定了惩罚性违约金，所以区分两种违约金的标准应是不同的违约形态。从我国早期民法学家郑玉波先生那里可以得知：惩罚性违约金和赔偿性违约金与债务不履行的形态并没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延的场合。
而对于全部不履行债务，不完全履行及其它不适当的履行均可适用，换言之，惩罚性违约金适用于所有的违约类型。实质而言，违约金合同作为一种从合同，究竟是惩罚性的违约金合同还是损害赔偿预定的合同，应当依据当事人的意思来确定，如果当事人的意思是为了强制履行债务以加强合同的效力，当事人约定的就是惩罚性的违约金，如果当事人的目的是为了事先预定损害赔偿的范围以消除繁锁的举证责任，当事人约定的就是赔偿性违约金。
此标准的具体化就是看当事人约定的违约金与损害赔偿是何种关系，当事人约定违约金的支付与损害赔偿无关，就是惩罚性违约金，反之，就是赔偿性违约金。比如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，即应支付一定数额的违约金。
这就属于对惩罚性违约金的约定。关于双方约定的真意应由主张为惩罚性违约金的一方负举证责任，如无相反证明，应该推定为赔偿性违约金，这也与我国的立法政策相吻合。
（二）惩罚性违约金的成立及规制
1、构成要件 ⑴须有合法有效的主合同和违约金条款 违约金条款依其性质，属于从合同，从合同的效力依附于主合同，况且，违约的发生，也必以合法有效的合同关系为前提。所以，如果主合同不成立、无效、被撤销、不被追认时，违约金合同也就失去了存在的依据。
另外，违约金条款也必须符合合同法规定的合同的成立要件，同时与合同法的强制性规定不相违背 ⑵须有违约行为的存在 违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延、不完全履行等情形，但违约的形态与违约金的性质没有必然的联系，究竟为哪种违约约定了惩罚性违约金，得依当事人的意思和法律规定而定，如只笼统约定违约时应当支付惩罚性违约金，原则上应该认为包括所有的违约形态，但守约一方可以举证排除。 ⑶违约人具有过错。
违约责任归责原则有过错责任原则和严格责任原则的区分。过错责任原则强调违约人主观上有过错才应当对违约行为承担责任，严格责任原则强调客观上的违约行为是违约人承担责任的基础。
一般而言，大陆法系对违约责任采取过错责任原则，普通法系则采取了严格责任原则。过去，我国的法律采取了过错责任原则，违约金的支付必须有债务人的过错存在。
新合同法对违约责任采取了严格责任原则，违约金责任的承担并不以过错为前提，但笔者认为惩罚性违约金的支付仍应以过错为归责原则，理由如下： ①惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，因而应当以过错为条件。如果违约人极尽谨慎及勤勉义务，仍对其进行处罚，与惩罚性违约金的目的不符，法律似乎也有强人所难之嫌。
②与英美合同法的非道德化相对，大陆法系的违约救济理论体现了强烈的主观道德取向，违约人的主观过错不仅决定了违约责任的成立，而且决定着违约责任的范围。违约行为的可受责难性，才使得惩罚性违约金的存在具有了法理基础，而过错正是可受责难性的原因所在。
另外，以过错为原则也可以避免王利明教授批判的惩罚性违约金让违约人承担不可预见风险的弊端。以过错为条件，自然就没有不可预见之说，使惩罚性违约金体现更多的公平。
⑷关于损失 请求惩罚性违约金是否要有损害的存在？惩罚性违约金与损害无关，自然也就不需要以损害的存在为前提。
2、 规制 惩罚性违约金属私的制裁，我国合同法虽然没有明确规定其最高限制，但在司法上应当有一定的限制，这是毫无疑问的。 ⑴违约金条款的效力规制。
违约金条款属于从合同，自可以适用合同法五十二条、五十四条通过无效或可撤销等制度来 规范此类条款的效力。在适用五十二条时应该从严把握，不能因为违约金具有惩罚作用就使之一律无效。
而以惩罚性违约金的形式谋取非法利益的，自始、确定、当然的无效。如某国企负责人明知企业无履约能力仍签订合同，目的是让对方获得惩罚性违约金而自己从中捞取一定的物质利益。
如果这类条款是在格式合同中约定的，还可以适用合同法三十九条、 四十条。 ⑵数额规制法律对惩罚性违约金在数额上也没有明文限制，应该予以限制的态度是明确的，究竟应该限制在多大的限度才是最受争议的。
韩世远博士认为基于违约金与定金的相似状况，可以参照担保法九十一条规定的关于定金数额的限制。惩罚性违约金的数额应该不超过主合同标的百分之二十。
笔者认为这个数额不太恰当。虽然从功能上来讲，适用惩罚性违约金之后还可以再请求损害赔偿，但从实际操作来看，为避免繁锁的诉讼，当事人很少有再诉请损害赔偿的。
在此情况下，惩罚性违约金并没有起到实际的效果。古罗马法上，查士丁尼皇帝曾下过敕令把违约金限制在主合同标的的二倍以内，后来，很多大陆法系国家采用这个标准。
笔者认为二倍是一个比较理想的数额。既可发挥惩罚性违约金在实际中的作用，又不会使数额太大引发道德风险。
（三）赔偿性违约金的成立及规制
1、构成要件与惩罚性违约金相同，赔偿性违约金的成立也需要合法有效的主合同及违约金条款和违约行为，在此，对这两个条件不再作论述。 ⑴关于过错 由于赔偿性违约金是对损害赔偿额的预定，而我国合同法采取严格责任原则，强调对因违约造成的损害的补偿，所以并不要求以过错为成立要件。
⑵关于损害赔偿从逻辑上来讲，既然赔偿性违约金是损害赔偿额的预定，就应该有损害的存在为必要并要求当事人就损害大小进行举证，但由于赔偿性违约金的以下功能决定了违约金责任的成立不需要以损害为前提。 ①缓解债权人证明违约损失的困难。
违约发生后，债权人为了获得赔偿，常常需要对损失进行举证，而约定违约金就排除了债权人的举证责任。赔偿性违约金条款在某些损失难以计算时更为实际，因为双方在合同中大致约定一个标准，一旦对方违约，债务人直接按约定支付违约金，债权人不必证明损失的具体程度和金额。
②规避合理预见标准。由于赔偿损失要受合理预见标准的制约，因此双方事先约定违约金的金额，表明双方就损失已有所预见，因此可以避免债务人提出对损失无法预见的抗辩，而债权人因此而减轻了关于损失的举证责任。
结合上述分析得知，只要有合法有效的主合同和违约金条款，一旦对方违约，不论有无过错及损失大小，违约金责任就可成立。 ２、规制 赔偿性违约金既然是损害赔偿额的预定，当事人当然可以依据损害的大小要求增减违约金。
具体适用，后有论述。
三、我国合同法一百一十四条的辨析与适用
（一）合同法一百一十四条第一款的辨析与适用 合同法的一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失的计算方法。”
1、违约金是否必须为一笔钱，学者的看法也不一致。郑玉波认为，违约金是“当事人约定债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也。
”史尚宽先生认为，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。”王利明教授则认为“违约金必须是一笔金钱。
”笔者认为，要求必须为一笔金钱没有实际意义，史尚宽先生认为给付的概念又失之过宽，古代有以劳役或降为奴隶支付违约金的，但与现代来讲不适用了，支付实物或金钱似乎是比较恰当的。
2、有些学者主张该条款后半段为发生违约后的清理条款，与违约金约定支付一定金额不符，充其量，也只是约定赔偿损失的方法。笔者认为，一定的金额并非自约定时必须确定，只要在违约金确定时明确即可。
况且，该计算方法免去了债权人在另一方违约后就实际损失所负的举证责任同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失的麻烦。与违约金具有相同的功能，因而应该属于违约金条款。
（二）合同法一百一十四条第二款的辨析与适用 我国《合同法》一百一十四条二款规定：“约定的违约金低于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”
1、有的学者主张该条实际上规定了惩罚性违约金的存在，因为他们认为高于损失的违约金 实际上就体现了违约金的惩罚性，按照该条的规定，债务人仅能对过分高于损失的违约金进行调整，而对高于损失但不至于过分的违约金就没有请求减少的权利了。这时，高于损失的违约金就是惩罚性违约金。
笔者认为,以数额高低区分惩罚性违约金和赔偿性违约金是不恰当的.就本条的立法本意来讲,也不是要体现违约金的惩罚性色彩。只是如果一旦高于就可以请求调整的话，违约金转移举证责任、避免诉讼之繁的功能也就消失殆尽了。
另一方面，该条体现了限制法官行使自由裁量权的本意。如果违约金高于损失就可以调整，这就大大增加了法官可以行使自由裁量权的情形，在我国目前的司法状况下，对非违约人的利益保护来讲是非常不利的。
法官素质普遍不高，法院存在严重的地方保护主义和不正之风，债权人向债务人所在地起诉，债务人要求减少违约金，他常常可以利用自己的优势使法官有意偏袒自己，而不公正的判决，也能披上合法的外衣。法律规定在过分高于的情况下才可以行使减额请求权，可以有效地克服上述弊端。
我们也注意到法律在规定增额请求权时使用了“低于”二字，这很容易使人认为，只要违约金比实际的损失低，法院或仲裁机构就应该予以增加，这不同样也是累诉吗？单从逻辑来看，这种现象确实存在，但在实际操作中，考虑到举证成本，当事人会很克制地行使增额请求权，如果不深加考虑很可能会得不偿失。另外，法律这样规定也有深层的含义在里面，这样措辞具有补足实际损失与违约金之间差额的意思而没有回旋的余地，体现了完全赔偿原则。
2、合同法一百一十四条所规定的比较标准是因违约所“造成的损失。”究竟该损失包括啊些部分实在是一个重要问题，因为这关系到法院或仲裁机构对违约金的调整。
大多数国家以实际损失作为标准，显而易见，实际损失大于可赔损失。韩世远博士认为应该参照多方面的因素考虑债权人利益，以实际损失为标准。
笔者认为应该以可赔损失为标准。因为赔偿性违约金从本质上来讲，就是损害赔偿，既然一百一十三条规定损害赔偿的范围，违约金也就应该以此为标准，受可预见性规则，因果关系规则等的限制，而不是以当事人实际受到的一切损失为标准。
3、该条前段规定实际上为抵销性违约金，即违约金不足赔偿损失的部分，当事人可以请求补偿。有些学者认为该条可以独立地作为增减额请求的请求权基础，笔者认为不妥。
违约金增额请求权实际上并不是一个独立的权利，仅是规定在违约金下的损害赔偿请求权。因为赔偿性违约金只是损害赔偿的预定，当损害发生后，预定与损害不符时，债权人仍得就损失举证，此时违约金与损害赔偿无异，自当适用损害赔偿的有关规则。
（三）关于一百一十四条第三款的辨析合同法第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 王利明教授认为，该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务，表明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的，具有惩罚作用。
胡长清先生的著作似乎也支持这种观点，“如为预定债务不履行之损害赔偿总额者，则债权人于债务人不履行债务时，请求支付违约金与请求本来给付，只得选择其一”。[15]如果可以并行适用，依此观点，违约金应理解为具有惩罚性了。
但在史尚宽先生那里，我们又可以看到另外一种答案，“即使仅有损害赔偿之性质，此时（迟延履行或不适当履行）违约金仅为赔偿因履行不适当所生之损害而约定，债权人虽两者并行请求，亦非二重利得”，史尚宽先生的观点颇具启迪性，而合同法仅对迟延履行如此规定，其立法本意无从考究。况且，迟延履行情况复杂，迟延履行如构成根本违约的，履行债务也就没有实际意义可言，立法如此规定，考虑有欠周到。
我认为，在该条款没有完善之前，把该条款理解为对迟延履行损害赔偿额预定的特殊规定是比较恰当的。以上观点是我对违约金的性质及使用的肤浅论证，不当之处望大家雅正。
见苏惠祥等《中国当代合同法论》，吉林大学出版社1992年版，第309页。见《民法学说判例与立法研究》，第
8
2、83页。中国大百科全书出版社1984年版，第724页；见见梁慧星《关于实际履行原则的研究》，《法学研究》1991年第2期；见柴振国《合同实际履行原则之我见》，《法学研究》1988年第2期。
高敏《关于违约金制度的探讨》，《中国法学》1989年第5期。见高敏《关于违约金制度的探讨》。
见崔建远《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第171页。
