[摘 要]关于胎儿利益保护，存在总括的保护主义、个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例，我国现行立法采绝对主义，不符合胎儿利益保护的需要，应采总括的保护主义。就胎儿权利能力的性质认定，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力。
[关键词]胎儿利益 总括的保护主义 个别的保护主义绝对主义 自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体之一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。
此间，不仅其未来的利益需要保护，某些现实的利益也需要保护，对于胎儿，"只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的"。[①]因此，自罗马法以来，各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。
在我国民法典的起草过程中，胎儿利益的保护是一个不能回避的特殊问题，但有关理论研究尚不够深入。本文特对此发表拙见，以资参考。
一、立法模式选择 在罗马法的某些文献中，与民间俗语"胎儿或即将出生的婴儿被视为已出生儿（Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur）"相吻合，胎儿被视为与新生儿处于完全相同的地位。但罗马人同时又宣布了另外一些相反的准则，否认即将出生的婴儿具有人格。
对此，彼德洛o彭梵得认为，罗马法上真正的原则是，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他仍然是一个潜在的（in fieri）人，人们为他保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利。而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算。
正如保罗所说："当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他人毫无裨益。"[②]亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时起具有权利能力。
近代民法关于胎儿利益保护之立法模式选择主要有三种：
（一）总括的保护主义（概括主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。
如《瑞士民法典》第31条第2项规定："子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。"我国台湾地区民法典第7条规定："胎儿已将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。
"
（二）个别的保护主义（个别规定主义）。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。
如《法国民法典》第906条第1项规定："为有受生前赠与能力，以于赠与时已受胎为已足"。第725条规定："尚未受胎者，不得为继承人。
"第1923条规定："在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。"《德国民法典》第1923条第2项规定："在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始之前已出生。
"第2108条第1项规定：第1923条关于胎儿继承权的规定"对后位继承相应适用"；第2178条规定："如果应得馈赠者在继承开始之时尚未受孕或者其身份要通过在继承开始之后方才发生的事件确定，则遗赠归属在前一情形随出生、在后一情形随事件的发生而发生。"第844条第2项之后段规定："抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。
"《日本民法典》分别就损害赔偿请求（第721条）、遗产相续（第886条、第965条）、受遗赠能力（第1065条）以及父亲认领胎儿（第783条）等，规定胎儿有权利能力。
（三）绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。
1964年《苏俄民法典》（第418条）和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。
我国《继承法》第28条规定："遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
"依照这一规定，遗产分割时，胎儿的继承份额应当予以"保留"，即遗产之权利并非由胎儿即时取得。很显然，我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份"留而不给"，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。
[③] 就我国民法就胎儿利益保护应采何种立法例的问题，学者有不同意见。有人担忧：赋予胎儿以权利能力，将产生许多需要研究的问题，如"胎儿能否成为侵权行为受害人的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题"等。
[④]故有人便认为，胎儿之未来利益，只需用法律加以明文规定即可，无需赋予其权利能力。并且"一旦赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利。
"[⑤]也有人认为，在三种立法主义中，绝对主义于保护胎儿利益为最次。由于不承认胎儿具有权利能力，我国司法实践中屡屡发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿的事例。
"观之德日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义，可见我国民法通则所采绝对主义之不合时宜，乃毋庸置疑。因此，建议制定民法典时采总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流。
"[⑥] 分析前述三种立法主义，绝对主义的确最不可取：胎儿利益的保护方式，纯为立法技术问题，并不涉及何等基本原则之违背。在此，涉及胎儿合法利益时"视为"胎儿已经出生，与一般地承认胎儿具有权利能力并不相同，其并不会与"自然人权利能力始于出生"之原则发生矛盾，也不等于承认胎儿在任何情况下均具有法律人格。
而堕胎之是否构成违法行为乃至犯罪行为，各国依其社会政策自有不同选择，与是否承认胎儿在特定情况下视为具有权利能力毫不相干。如果认为承认胎儿的权利能力就意味着确认堕胎行为为违法，从而使"流产无疑于杀人"，那么，只要涉及对胎儿利益的保护，即使采绝对主义，也难免逃脱同样的结论：法律既然承认胎儿有财产利益，那么，就当然意味着承认胎儿有人身利益，因此，堕胎同样难逃"谋财害命"之罪孽。
此外，涉及自然人的出生及胎儿利益保护问题，民法与刑法自有不同的原则。如德国民法规定自然人的权利能力始于胎儿完全脱离母体之时，但其刑法典则对"出生之时"的婴儿的杀害行为，作为杀人行为予以处罚（《德国刑法典》第217条），而不适用刑法典第218条及以下条款有关堕胎行为的规定。
与此同时，德国虽然对堕胎行为施以刑事制裁，但其民法典却并未承认胎儿具有权利能力，而是实行个别的保护主义，仅对胎儿之损害赔偿请求权、继承权等予以保护。至于其民法理论，则认为即使承认自然人的权利能力产生于某种"自然法（naturrecht）"，也不能据此得出自然人的权利能力必须始于其出生完成之前（如自受孕之时起），由此而断定《德国民法典》第1条之规定是违反自然法的。
"因为即使是某种自然法（不论人们对该自然法是如何具体设想的），也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上考虑到对胎儿的保护，这是一种合理的解决方案。
与民法相比，刑法典第218条及以下条款（引者注：指有关’堕胎罪’的规定）才真正涉及到保护胎儿的法律问题"。[⑦]可见，刑法上规定堕胎罪，并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力；而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力，也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。
所以，认为我国民法承认胎儿具有权利能力会影响中国妇女保护及社会发展，实在言过其实。 至于个别的保护主义，采用者认为其具有适用范围明确的优点。
[⑧]但就胎儿利益保护问题，立法者完全有可能挂一漏万，而随着社会的发展，涉及胎儿利益保护之事项必然趋于复杂，难以为立法者所事先预见，由此，总括的保护主义实为最佳选择。
二、胎儿权利能力的性质 对于胎儿权利能力的性质亦即胎儿的法律地位，学者持有不同观点，形成两大对立的学说：
（一）法定停止条件说或人格溯及说：依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。
此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采用；[⑨]
（二）法定解除条件说或限制人格说：依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或"有限"的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。
此种学说为我国台湾地区民法所采用。[⑩] 比较前述两种学说，可以发现，法定停止条件说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力（其权利能力只有在其活着出生时方可取得），但为解决遗产继承时的"特留份"以及在胎儿于怀孕期间遭受损害时损害赔偿请求权的"权利主体虚位"问题，故采用赋予活着出生婴儿取得之权利能力以溯及力的方式。
有学者认为，此种做法可以解决一个理论上的问题：当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否"遭受损害"，只能在其活着出生时方可判定，这是因为，即使胎儿遭受损害，如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。因此，在此种情形，虽然侵害行为早于出生，但胎儿的赔偿请求权只能在其出生时取得，即损害于出生时方真正完成。
但是，法定停止条件说的最大缺陷是不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此，必定发生权利主体虚位之弊端：在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。 而依法定解除条件说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得权利能力，可即时取得权利，胎儿之母亲或父母亲即可成为其法定代理人，代其行使权利（参加继承、接受遗赠或赠与以及提出索赔请求）。
对此，《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来之利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区民法典第1166条第2项规定："遗产之分割，以其母为代理人"，其民事诉讼法第40条规定："胎儿关于其可享受之利益，有当事人能力"，其户籍法第49条规定："继承人为胎儿时，以其母或监护人为继承登记之申请义务人"。[12]总之，承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然更加有利于胎儿利益的保护。
至于胎儿之法定代理人的代理权限，可限于胎儿可享受利益之范围，除遗产之分割外，胎儿之法定代理人就胎儿财产无处分权。[13] 鉴此，我国民法在采总括的保护主义之同时，就胎儿权利能力的性质，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿，或其父亲被害致死的损害赔偿，或基于利他契约（如指定胎儿为受益人的人身保险合同）而对债务人的给付请求权等，均得经由胎儿的法定代理人代为行使。
如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其由法定代理人代为受领之给付，应按不当得利之规定予以返还。[14] 此外应当注意，胎儿的权利能力为法律为保护胎儿利益而设，故并不及于义务的负担。
[15] [①] 四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第47页。 [②] 彼德罗o彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月版，第30-31页。
[③] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第91页。 [④] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版1991年版，第101页。
[⑤] 刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月版，第91-92页。 [⑥] 梁慧星：《民法总论》，第91页。
[⑦] 迪特尔o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第784页。 [⑧] 四宫和夫：《日本民法总则》，第47页。
[⑨] 四宫和夫：《日本民法总则》，第47页。 [⑩] 我国台湾地区民法典第7条规定："胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生"。
对于此条规定究竟应解释为"法定停止条件说"或"法定解除条件说"，台湾学者中存在争议，但多数学者认为，胎儿于出生前，已享有权利能力，即可主张其个人利益，保护较为周全。故法定解除条件说为台湾民法理论的通说。
（王泽鉴：《民法总则》，第115页。另见史尚宽：《民法总论》，第89页；胡长清：《中国民法总论》，第63页）。
Carlos Alerrto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年12月出版，第105页。 [12] 引自史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社1998年6月版，第91页。
[13] 史尚宽：《民法总论》，第91页。此外，有日本学者也采同样之主张：对于是否承认胎儿的法定代理人问题，日本判例至少在侵权赔偿案中持否定态度不采此主张：A、B一夜风流使A怀孕X。
在阪神电力铁道事件中，B被电车压死，B并不知道X之存在，故未及作亲子认领。事件发生后，A代理X与电力铁道公司交涉，并就赔偿事宜与之达成协议。
X成年后起诉要求确认该协议无效。法院判决X胜诉，对其赔偿请求权予以重新确认。
为此，有日本学者认为法定停止条件说更有利于保护胎儿利益（因承认胎儿母亲为其法定代理人，即承认其有权处分胎儿利益的权利，此对胎儿不利）。但日本学者四宫和夫认为，承认胎儿之权利能力看来更有利于保护胎儿之利益，故主张采修整的法定解除条件说，即承认胎儿具有有限的权利能力，承认胎儿母亲的法定代理人地位，但其代理权限仅限于保存胎儿的权利，不得处分其权利，并建议在立法上设立由家庭法院监督的"胎儿财产管理人"之制度。
（四宫和夫：《日本民法总论》，第48页） [14] 参见王泽鉴：《民法总则》，第118页。 [15] 此外，无论赠与、遗赠或侵权损害，均有可能涉及尚未受孕的胎儿。
德国民法理论认为，损害行为与损害结果发生之间存在时间上的距离（"有时间距离的侵权行为"），对于赔偿责任的确定无关紧要，因此，"受害人在损害行为发生之时是否已经出生或者孕育，从侵权法方面来说是毫无意义的"。也有一些国家的民法典明确规定，允许对未受孕的胎儿作赠与及允许其参加继承。
因此，尽管未受孕胎儿不能被视为具有权利能力，但在涉及其利益保护时，不妨参照已受孕胎儿的规则处理。
