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民法案例分析方法初探民法论文(1)

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民法案例分析方法初探民法论文(1)
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笔者在基层人民法庭从事民商事审判工作,就民法案例的分析方法,结合有关学者的论述,谈一点粗浅的认识。笔者以前曾在校学习化学分析,认为与案例分析有相近之处。

化学分析首先是定性分析,即待分析物品的成分,然后是定量分析即确定每种成分的含量。民法案例分析也有类似的“定性”与“定量”。

原告起诉至人民法院,法院立案部门作形式审查以后,认为符合立案条件,予以受理,案件分配到主审法官手中,案例分析就开始了。就象拿到分析样品一样,接到一个案件,首先要有一个大致的定性,这个案件当事人争议的事实可能是什么,争议的焦点在哪里。

然后,在被告递交答辩状以后,就可以初步设定双方的争点,通过证据交换,运用证据规则确定法律事实。这类似于化学分析中的定性。

怎样处理案件,就类似于定量分析了。在现代化学分析技术支持下,同一个样品,在不同的地方进行分析,得出的结论应是唯一的。

但是,长期以来,在民法案例的分析中,我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维,每个人都根据自己的学识,思维方式来分析案例,欠缺一种规范的分析方法。在实务中,有一些法官常常先确定了事实,然后就凭想象,直接得出结论,然后再为了支持结论去寻找一些法律依据;也有的判决中,事实清楚,法律适用也正确,但是没有对事实和法律的适用进行分析,欠缺说理;还有的从事实就直奔结论,没有推理过程。

这些现象普遍存在,造成了实务中逻辑三段论和民法解释学的方法不能得到广泛地认可和采用,判决缺乏说理性。使民众对法律的公正性持疑。

往往同一种案例经过两位法官审判得出了不同的结论,有时甚至相反。因此,探求一种规范的严谨的方法去分析案例,已成为当务之急,迫在眉睫。

一、案例分析方法的特点 案例分析方法属于法学方法论的组成部分,是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案,以准确地认定案件的事实,正确地适用法律,最后得出公正的结论。有以下几个特点:

1、案例分析方法必须具有一定的规范性。它应该是一个统一的方法,适用于不同的案例,而不是每一个案例就有一种方法。

2、案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法,同时也是法律解释的工具。案例分析不是单纯地确定客观事实,重要是为了确立一种法律上的事实,一种符合法律构成要件的事实,也就是确认三段论中的小前提。

在这个分析过程中,最重要的环节是法律的适用,即如何使小前提符合大前提,这样必须对适用的法律(即大前提)进行解释。

3、案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。

二、探讨案例分析方法的意义 法学方法是民法理论的灵魂,民法学就是民法解释学,表明法学方法论的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务,为理论的发展提供素材和动力,指引和规范司法裁判的实务操作具有重要作用。

1、有助于限制法官任意裁判,保证法律的安定性。法律推理本应是一个演绎的过程,采取三段论的模式:大前提是“找法”,寻找应当适用的法律规范,小前提是确定案件事实;最后以事实为依据,以法律为准绳,将抽象的规范适用于具体案件,得出结论,即判决意见。

而目前我们的一些法官,他首先确定判决结果,然后在法律条文和案件证据中寻找依据,即学者所谓的“被倒置的法律推理”。使判决结果成了法律推理的指南。

至于这个判决结论怎样被确定的,却不得而知了。因此,案例分析法的确立有助于约束法官的自由裁量权,保证法官依法裁判,从而维护法律的安定性,促进法治的实现。

2、有助于司法裁判的公正性。仅凭自己的法感断案,不能带来可靠的公正,法官只有采取循序渐进的方式,才尽可能地达到以普遍或平等原则为基础的公正。

法学分析方法体现了法律的形式正义,使得司法成为一个技术性的过程。裁判的技术化、形式化,使得判决书的公开和监督成为可能。

司法改革的一个重要内容就是增强判决书的说理性和透明性。判决书公开使得法官的推理过程和论证方法受到公众的监督,以保障司法公正。

3、有助于司法效率的提高。案例分析方法采用标准化的程式,可以提高法官思维的明确性,简化思维的过程,避免分析案件的思维误区,从而使得司法裁判更具有效率,并且保障审判的质量。

法官面对一个新的案件,不必考虑从何处下手,只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此,案例分析法可以与流水生产线相比较,使审判效率在数量上和质量上大为提高。

三、案例分析的两种基本方法之一:法律关系分析法。

(一)法律关系分析法的特点。 法律关系分析法,是指通过理顺不同的法律关系,确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人权利义务关系,并在此基础上通过逻辑三段论的运用以准确适用法律,做出正确的判决的一种案例分析方法。

法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系,就是要判断在一个民事案例中,首先确定不同的法律关系、法律关系的性质和权利义务内容;其次要确定其要素及变动情况,从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系,在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于:

1、法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察,在此基础上再适用法律,把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。

2、它是对法律关系三要素的全面考察,而不仅仅对法律关系的某一特定内容,即请求权的考察。采用法律关系分析方法,可以高屋建瓴地分析各种法律关系。

一种法律关系中,可能有多个权利,而不仅仅包括请求权。

3、法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法,而且适用法字研究和民法体系的构建。

(二)法律关系分析法的步骤

1、考察案件事实所涉及的法律关系:第一,明确争议点及与相关的法律关系,即明确争议焦点,围绕该焦点还有哪些相关联的法律关系,二者关系又如何。第二,确定是否产生了法律关系。

如果根本没有产生法律关系,则剩余的问题无须考虑。第三,分析法律关系的性质,如分析究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。

确定不同的法律关系的性质对确定当事人的权利义务影响很大。第四,分析考察法律关系的各要素,即考察法律关系的主体、内容、客体。

首先确定法律关系的主体,谁向谁主张权利,是否与法律关系发生直接的利害关系,具有适格的诉讼主体资格,确定具体的主体是谁,然后确定法律关系的内容。民事法律关系的内容,是指民事主体所享有的权利和承担的义务。

这种权利义务内容,是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体,参与民事法律关系,必然要享受民事权利和承担民事义务。

明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如债权为对人权,具有相对性,只能在当事人之间发生约束力,原则上只能对相对人主张;物权为对世权,任何第三人侵害皆产生排除妨害及侵权责任。

最后,明确法律关系的客体。法律关系的客体,又称为法律关系的标的,是民事权利和义务所指的对象。

例如物权的客体是物,债权的客体是债务人的给付行为。如果没有客体,民事权利和义务就无法确定,更不能在当事人之间分配权利义务关系。

第五,是否发生了变更、消灭的后果,以及考察变更、消灭的原因何在。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。

法律关系不是一成不变的,而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失,权利内容或效力的变更等。

法律关系的变动必有原因,法律事实必须能够引起一定的法律后果。考察法律关系变动的客观后果,首先重点分析关系何时产生,其次考察关系是否发生变动,最后确定关系是否已经终止。

此外,法律关系存在的时间和地点对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。

地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖,准据法的适用具有重要意义。

2、考察法律适用在确定案件事实(小前提)的基础上,查找适用核心关系有关联的法律关系的法律规范(大前提),这一过程就是逻辑三段讼运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对案件事实的客观分析,在确定法律关系的事实之后,应当进一步探讨法律规范搜寻的问题,即查找适用该法律关系相关联的法律规范。

在案例分析的过程中,运中形式逻辑的三段论公式,不是首先寻找大前提,而是先确定小前提,即对事实的认定,然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实,对事实有了基本的了解后,才能有目的地寻找法律规范。

在确定了小前提后,将照三段论方式推理,将小前提套入大前提,最后得出结论,即判决结果。因此,“以事实为依据,以法律为准绳”就是对三段论的推理过程的高度概括。

法律关系分析法需要运用形式逻辑的三段论,但绝非机械地适用法律。有人认为,法官好象一个自动售货机,只要把法律条条文和法律事实象硬币一样投进去,判决就象商品自动售出,这显然是脱离实际。

法律规范的内涵并非一目了然,法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性,法律规范必须经过解释才能适用。另外,法律认定的事实也只是相对的事实,而非绝对的客观真实。

因此,法律的适用,不是一个机械的过程,而是需要发挥法官的主观能动性的过程。搜寻法律规范,即查找适用案件主要法律关系的法律规范。

首先要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范,例如合同关系主要搜寻合法的有关规定;其次区分任意性法律规范、强制性法律规范。因为如果是任意性规范,则当事人的约定优先,此时以约定作为规范的基础。

如果是强制性规范必须适用。最后,法律规范与法律关系的连接,此时,就进入了法律解释,某项法律规范能否适用,必须通过解释。

法律关系分析法的特点是在运用三段论时,先考虑案件的事实即小前提,然后再考虑大前提即法律规范,但并非将事实问题和法律问题截然分开。法律关系分析法所确定的事实不是一个单纯的事实而是法律意义上的事实。

四、案例分析的另一种基本方法:请求权基础分析法 请求权基础分析法,又称请求权规范基础检索法或归入法。该方法通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础;从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持一种案例分析方法。

以当事人的请求权为基础。

(一)请求权的概述 所谓请求权,是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益,必须通过他人的特定行为间接取得。

请求权包括债权请求权、绝对权请求权、继承法上的请求、亲属法上的请求权等。请求权的特点有:

1、请求权具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一种权利,不论是基于债权产生的请求权,还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权,都要转化为相对人之间的关系。

即请求权只能向特定的义务人提出,要求其履行义务。

2、请求权作为独立的实体权利,连接了实体法和程序法的权利,因为民事诉讼程序上的诉可分为三种,确认、给付和变更之诉,这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心,而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。

3、请求权不能等同于诉权。因为诉权是程序法上的权利,而请求权是实体法上的权利。

(二)请求权基础分析法的运用 运用请求权基础分析法来分析案例,其构造为“谁向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。分析的主要工作在于“找法”,即寻找该请求权的实体法的依据,尤其是现行法律依据。

其优点在于:因该方法逐一检索,因此很少会遗漏请求权,也不会遗漏法律条文的适用,在讨论请求权能否成立时必然要检索积极要件和消极要件,所以可以发现抗辩权是否存在。请求权基础分析法在适用时通常分为以下几个步骤:

1、判断请求权的性质:

(1)确认究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉;

(2)如果是其他之诉,则应当采取法律关系分析法。若是给付之诉,可以采取请求权基础分析法;

(3)判断请求关系的主体和内容。即谁向谁基于何种理由,提出何种请求。

2、请求权检索。请求权的检索通常是因为原告方提出诉讼请求而没有提出请求权的基础,例如只提出赔偿损失,而没有指出基于什么请求权而提出的。

另一种情况是,虽然原告提出某种请求并指出其请求权基础,但是法官仍然要依职权对其请求权基础进行检索。

(1)列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在无权处分他人财产场合,就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权,不当得利请求权等。

(2)确定各种请求权的类型。①债权请求权,包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权等。

②物权请求权,包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权等。③人格权和身份权上的请求权。

④知识产权上的请求权,主要是指知识产权受到侵害时,产生的停止侵害、排除妨碍、消除危险等请求权。

(3)请求权分析的逻辑顺序。即对可能适用的请求权依特定的顺序进行检索。

民法的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系,这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系。因而确定不同基础的请求权间的检索次序,可以避免请求权的遗漏,从而充分保障当事人的权益。

而且依次检索,优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权,在确定权利的性质方面比较快捷。请求权的体系应按照如下顺序来确定:①应将合同上的请求权作为第一顺序来考察,合同作为特定人之间的事先约定的关系,确定了当事人之间的权利义务,只有首先从合同关系入手,才能向其他关系展开,即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时,应首先考虑使用基于合同上的请求权。

②缔约过失请求权。如果当事人之间存在合同关系,则属于合同责任,若不存在合同关系,则可以考虑缔约过失责任。

③无因管理请求权。④物权请求权。

因为物权的请求权具有优于债权的效力,因此物权受到侵害时,首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。⑤不当得利和侵权的请求权。

3、请求权的初步锁定。通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些对案件事实无关的请求权。然后锁定一种对原告最为有利的请求权。

4、请求权基础的分析。

(1)提出该请求权相关的具体法律规定,例如在买卖合同中,出卖人请求买受人支付价款。其请求权基础可根据合同法第130条、第159 条中对买卖合同的定义,以及合同中对有关的价款支付的规定确定。

合同法第130条规定:买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同。第159条规定:买受人应按照约定的数额支付价款,对价款没有约定或约定不明的,适用本法第61条、第62条第二项的规定。

(2)对所找的法律规范进行分类和定性。其中有些法律规范不能单独地作为请求权的基础,它们主要包括:已经由当事人约定排除的任意性规范;不完全法条,包括说明性法条、限制性法条等。

至于引用性法条,拟制性法条不能独立成为请求权基础,必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。

(3)要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中,需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。

5、归入。归入即把分解的事实、归入法律规范的构成要件中去。

分为对案件事实的认定,对案件事实进行分解,按规范要件提取法律上的事实,将事实归入法律规范规定的要件四步。如果争议事实被分解后,对应地符合了构成要件,就满足了请求权。

6、消极规范构成要件的检索。规范构成要件被称为积极规范构成要件,而消检规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件,如果客观事实满足了该条件或要件,则请求权不能成立。

通过对积极规范要件或消极规范要件的考察,是从正反两个方面考察请求权基础。即对被告的抗辩权的考察。

被告的抗辩事由成立,就会导致原告的请求权消灭或延期成立。

7、对请求权进行动态考察。尽管通过对请求权基础的考察,已经能够确定请求权成立,但如果请求权已经发生了变动,如合同已变更或解除,则请求权也要重新考察。

8、请求权的竟合与聚合。如果在请求权检索中,确定案件涉及多项请求权,则需进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法,关于责任聚合与竞合的区分,首先依据法律规范。

如果合同有约定,则依据约定。如果都没有,则主要是依据公平正义的理念,既不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚,也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。

五、两种案例分析方法的比较 请求权基础分析法在我国现阶段案例分析的适用有一定局限性。

1、按照此法,要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索,如无权处分涉及到侵权的请求权、合同的请求权、不当得利的请求权等,非常繁琐。

2、由于我国没有制订民法典,现行民法体系比较杂乱零碎,检索起来有一定困难。

3、请求权基础分析法有其限定的适用范围,在某些案例中,可能并不存在请求权。在确认之诉、形成之诉中,由于不涉及请求权,因而请求权基础分析法就很难适用。

此时就需要运用法律关系分析法加以分析解决。例如合同无效、合同不成立、单方法律行为的争议、确认物权、确认继承权以及合同撤销、解除等涉及形成权的争议。

4、请求权的基础不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如,它不能揭示争议的法律关系的客体,而客体有时在案例分析中有重要意义,所以,此时有赖于法律关系分析法的适用。

但是,法律关系分析法也不能代替请求权检索的方法,因为请求检索法可以逐一检索请求权体系,避免遗漏,并且不用将案件事实的全部法律关系纳入视野,只需把握与请求权相关的法律事实和法律规范即可,不必全部考察那些无重大关联的法律事实,因而适用较为便捷。此外在大多数案件中,当事人的主张都是以请求权的方式表现出来,诉讼上的争议多为给付义务的争议,请求权检索的方法也能适合实务的需要。

从事民商事实案件审判工作的法官,应熟练地掌握和运用这两种民法案例分析的基本方法,建立科学的法律思维方式,全面提高个人的审判技能。

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试析案例教学法在民法教学中的应用
发布时间:2023-02-03
" 论文摘要:案例教学法在民法教学中的应用,一要依据理论,精选案例;二要陈述案情,引入案例;三要提炼理论,分析案例;四要运用理论,重审案例;五要归纳总结,构建体系。 论文关键词:民法学 案例教学 应用 一、案例教学法概述 ......
中国民法亲属编立法若干问题探讨_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
目 次 序 言一 亲属编的地位与名称二 亲属通则性规定的设定与内容三 对“禁止结婚疾病”的重新认识四 事实婚姻的概念与效力五 婚姻的无效与撤销结 语序 言 经过几代人努力,中国民法典终于被提上立法议事日程。其中,尤为引起世人关......
关 于 家 庭 暴 力 的 法 律 分 析民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康,侵犯了受害者的合法权益,破坏了社会稳定和发展,已引起全社会的广泛关注。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的协助,以取得更......
浅论我国民法典编纂体例(1)论文
发布时间:2023-02-14
内容提要:编纂民法典所遇到第一个要解决的问题便是编纂的体例问题。本文在对当下学界存在的主要的两条编纂的基本路径和三种具体方案进行粗浅的评析之后,提出我国民法典的编纂还是应当选择潘德克吞体例的路径,并在此基础上勾勒出我国民......
论胎儿利益的民法保护民法论文(1)
发布时间:2023-04-01
[摘 要]关于胎儿利益保护,存在总括的保护主义、个别的保护主义以及绝对主义三种不同立法例,我国现行立法采绝对主义,不符合胎儿利益保护的需要,应采总括的保护主义。就胎儿权利能力的性质认定,应采法定解除条件说,即凡涉及胎儿利益......
德国民法中的形成权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一 特 征 形成权①,指的是由一个特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的〔1〕、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的......
税捐法与民事法(1)论文
发布时间:2022-12-07
陈甦:大家上午好。今天我们非常荣幸地请到台湾大学著名教授黄茂荣先生来到中国社会科学院法学所举行税捐法和民事法讲座。黄茂荣教授是著名的民商法专家,在民商法领域有着非常深厚的造诣。需要特别说明的是,黄先生对这次讲座进行了非常......
法律文化层次论民法论文(1)
发布时间:2023-07-05
「内容提要」法律文化概念是在20世纪60年代出现的。法律文化结构可分为三个层次:物质层次——法律组织机构、法律设施,心物层次——法律制度、政治制度,心理层次——法律价值观、法律意识、法律思维。中国近代法律文化经历了表层变化、......
取消人民法院内部案件请示惯例之我见_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:法院或法官在行使司法权时具有中立性、决断性,在审判上保持独立,不受来自上级法院或外界的影响,这体现了司法独立的内涵。但我国司法实践中存在着对一些疑难或重大案件向上级法院请示的做法,这种所谓惯例极大损害着司法的公......
民商法教学中案例教学法的应用
发布时间:2023-03-09
案例教学法是指在教学的过程中先由教师提供相应的教学案例,然后学生作为教学的主体参与教师的教学之中的教学方法。在教学过程中,教师率先提供具体、真实的案例,并将学生引导至真实的情境之中,使学生能够积极、主动地参与教学,并与......
商法的精神民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
精神,魂也。人之具精神乃人当立于世上之根基,物之具精神乃物可尽其效用之根本。国家有国家的精神,民族有民族的精神,精神实为一物别与它物而存于世间之依据。浩浩千年,洋洋万里,殆乎鲜有无精神的事物。法,当亦有其精神。何为法之精......
民商法学(1)论文
发布时间:2023-04-09
【内容提要】我们应当制订一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封 闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍 ,法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应......
民事法律关系的民法方法论地位
发布时间:2023-03-24
民事法律关系的民法方法论地位 民事法律关系的民法方法论地位 民事法律关系的民法方法论地位 们在政法大学讨论了一个案件,这个案件就涉及到军产在转到地产的过程中发生的一个案件。原来江总书记......
知识产权法典化可行性分析民法论文(1)
发布时间:2022-11-07
摘要:学界有人提出知识产权法典化的倡议,笔者经过分析认为尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处,"看上去很美",但由于其体系内存在许多重要的缺陷,目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能,随着社会......
民法商法化刍议(1)论文
发布时间:2022-09-19
摘要:本文阐述了民法商法化的起源和定义,简要分析了民法商法化的具体表现,意义。并以民法商法化为切入口,分析了民法与商法的界限,对民法和商法的立法模式作了简要的探讨。关键词:民法商法化 民法 商法 一、民法商法化理论的提出及......
中国民法的法典化与中国民法典的开放性民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、中国民法的法典化是中国民法发展的必由之路 中国并不是没有民法,而是没有民法的法典化。这些问题,可以从中国古代的法典内容中清清楚楚地看到。例如,中国古代的侵权行为法,内容极其丰富,体系相当完整,仅仅是各种不同的侵权行为......
居住权法律定位探索_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:居住权从罗马法以人役权的形式出现以来,基本上体现出物权法趋势,但居住权本身与物权法价值之间存在严重的理念冲突,当初设立居住权的理由并不是物权法意义上的居住权的存在根据。据此,对居住权重新定位为社会保障法上居住权......
法国民法上欺诈的构成条件_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法国民法上的欺诈,是指使用狡猾的手段以使他人发生认识错误而决定订立合同。(1)法国民法典第1116条第1款规定:“如当事人一方不实施欺诈行为,他方当事人决不缔结契约者,此种欺诈构成契约无效的原因。”根据这一规定,欺诈须具备下列......
论婚姻家庭法学研究方法的更新民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
当今中国,各部门法学的研究正方兴未艾,如火如荼,而婚姻家庭法学却似乎一片沉静,步入低谷,表现出明显的幼稚和落后。究其原因,研究方法的单调、陈旧和僵化则为归咎至此的要害。长期以来,中国婚姻家庭法学只是囿于单一的法律规范注释......
我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:对我国婚姻法进行修改和重构,既有迫切的必要性,也有现实的可行性。在立法思路上,应当顺应现实的呼唤,肯定婚姻法向民法典的回归,改变现行法律过于简略的规范形式,加大其中财产关系调整的比重,并具有一定的前瞻性。应增设......
论我国《婚姻法》对离婚案件中的财产分割_民法论文(1)
发布时间:2022-07-21
摘 要:有关夫妻财产的范围及离婚时夫妻财产分割是婚姻法关于夫妻财产的核心问题,在实践中如何对离婚案件的夫妻共同财产进行认定和处理,关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。本文首先结合婚姻......
制订民法典需要研究的部分问题民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【编者按】制订一部立足我国实践、面向21世纪的民法典是我国民商法学理论界和实务界多年来的夙愿。2009年12月17日,《中华人民共和国民法(草案)》被正式提交全国人大常委会审议,这标志着我国民法典的立法进程进入一个新的阶段。因此,我......
中国民法典的基本理念_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理, 是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构, 是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中, 我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 (一......
“人格”概念探源――从民法的视角出发民法论文(1)
发布时间:2023-07-11
摘要本文首先对罗马法上的“人格”概念进行了解析,重点是以民法的视角分析该概念的先验歧视色彩。随后从历史的和社会的两个方面的原因分析了“权利能力”一词产生的根源,并得出以下结论:《德国民法典》制定者处于资产阶级兴起的世界中......
从立法论看物权行为与中国民法民法论文(1)
发布时间:2023-02-28
论文摘要: 奉行物权行为制度有利有弊,不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义,不 赞同我国民法确立物权行为制度。 关键字: 物权行为 立法论 唯美主义 实用主义 从立法论的角度看,制定中国的物权法典......
我国民法典中债法总则的存废民法论文(1)
发布时间:2022-10-11
【内容提要】在九编制的民法典草案里,没有作为编名的债权或债法总则。至此,债法总则的存废已不仅仅是一个理论之争,而是上升到立法实践上了。就债法总则的历史起源、债法总则的内容及效用、合同总则与债法总则的关系而言,我国民法典不......
从顺位权试析民法之实体程序_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 程序/民法程序/顺位权 内容提要: 本文从为物权法顺位权概念尝试下定义谈起,分析了程序、程序法、民事实体程序的概念。民事实体程序有其独立价值。文章较为全面地对顺位权这一典型民事实体程序权利的主体、客体,顺位权的......
民事自助行为合法性论纲_民法论文(1)
发布时间:2023-04-24
[内容摘要]:一般来说,当权利人的民事权益受到他人侵害而不能协商一致时,总要寻求一些救济途径加以解决,而进入司法程序是最终的救济方式,我们通常称之为公力救济。但在特殊情况下,即使通过公力救济途径仍缓不济急时,法律就应当赋予......
超市自助寄存的法律关系分析_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 在李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店(超市)一案中,法院认定自助寄存所产生的顾客与超市之间的法律关系属于对保管箱的借用法律关系而不是保管法律关系。对此,笔者提出了质疑,并通过合同解释、意思表示理论以及交付的法......
析垫付责任_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、前言 在民法通则当中未对垫付责任作出规定。然而在一些行政法规或司法解释中却对其作出了规定,相关民事主体实实在在的将其作为一种民事责任及承担民事责任的方式承受着,这是一个不可辩驳的事实。如1991年国务院颁布的道路交通事故......
论宪法和民法的关系(1)论文
发布时间:2022-09-26
----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题,目前学界虽有多次讨论,但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系,并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此,继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文......
透视唐代经济民事法律_民法论文(1)
发布时间:2023-04-11
论文关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见......
试论判例法的适用方法法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-23
判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家,一般是指某一法院的判决,或者是一个判决所含有的法律原则或规则,对其他法院(或甚至对本院)以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同,主要是司法活动的产物,......
唐代民事法律主客体与民事法源的构造_民法论文(1)
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 唐代/民事法律主体/客体/民事法源 内容提要: 文章从唐代法律体系和民事契约文书中,概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。认为唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是......
对离婚案件精神损害赔偿的探析_民法论文(1)
发布时间:2022-11-26
内容论文摘要:新《婚姻法》首次确立了离婚损害赔偿制度。婚姻是男女两性结合的产物。基于婚姻关系而产生的配偶,双方之间应当互相忠实、互相尊重,配偶一方的过错是对婚姻法规定的夫妻间应尽义务的违反,造成另一方精神上的损害,应当承......
英美财产法基本构造比较分析民法论文(1)
发布时间:2023-06-02
法与法学家们的任务就是要把社会承认的公平观念所要求的东西加以实施和使之具体化——勒内·达维德《当代主要法律体系》 引言: 一、两大法系财产法的基本构造及其历史形成 “欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度”,......
中国的民事立法与民法法典化(9)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-10
我国民法典基本上应参照德国民法典体系,借鉴其他国家民法典中的长处,反映我国的研究成果与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外,应反映合伙发展的现实,对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定......
法学案例教学的实践与探索法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
法学是一门应用性很强的综合学科。法学教育的根本目的之一,在于提高学生应用法律知识解决实际问题的能力,案例教学法对实现这一目的有不可替代的作用。我国不少专家学者强调在高校法学教学中采用案例教学法,对课堂教学方法的改革已成为......
小议民事诉权_民法论文(1)
发布时间:2022-12-05
传统民诉理论在其发展的各个历史阶段,始终充斥着各种诉权学说的争议,理论的争议往往导致实践的困惑。我国司法实践中对民事诉权(以下简称“诉权”)的理解和保护在相当大的范围内存在一些模糊概念,加之我国诉权立法上的瑕疵,使广大法......
民事之诉法理探微(14)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
17通常情形中,“事实”即便是法律上的重要事实,也不得成为确认之诉的客体。但是,一味如此,可能产生不利。因此,合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度,即当事人可以提起要求......
物权法的定位及基本体系分析民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:物权法作为民法财产法的主干之一,旨在解决社会中财产的归属和利用问题,决定着社会经济结构的全貌。针对近现代财产权利的发展趋势,应设立财产权总则以解决权利膨胀的难题。对于已经在我国立法和实戏中长期使用的概念,如果与......
宪法的人民性_宪法论文(1)
发布时间:2022-08-30
2009年10月3-5日,布鲁斯。阿克曼教授受邀主讲哈佛法学院2009年度霍姆斯讲座(Oliver Wendell Holmes Lecture),可谓是名至实归。 霍姆斯讲座由霍姆斯大法官亲自创建,意在延请哈佛法学院以外的大师学者前来讲学。讲座并不设定日期,......
《行政法学》案例教学方法之探讨
发布时间:2023-07-14
摘 要 行政法学的独特体系及与众多行政实践部门的密切联系,决定了行政法学的教学方法需要具有多样化的特点,案例教学是法学专业的一个必要教学方法,这一方法在《行政法学》的教学中运用尤其重要。但我国目前的行政法学案例教学在案......
论民事调解原则_民法论文(1)
发布时间:2023-01-15
内容提要:调解原则是我国民事审判工作中一个被广泛适用的准则,调解原则以其灵活、便捷、高效以及良好的社会效果在审判实践中散发着独有的魅力,在当今大力提倡构建和谐社会的主旋律中,调解原则更是被充分使用和高度重视。本文仅仅就民......
法律思维和民法实例
发布时间:2023-01-31
法律思维和民法实例 法律思维和民法实例 法律思维和民法实例 法学教育的基本目的,在使法律人能够认识法律,具有法律思维、解决争议的能力。也就是说,一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法......
民事再审案件中止、终结诉讼问题探讨民法论文(1)
发布时间:2023-01-22
审判监督程序是我国民事诉讼法规定的一个试图纠正错误裁判的一种启动再审的程序。然而,我国却并没有一个较为完整的再审程序。当然,许多学者将审判监督程序与再审程序混为一谈,认为审判监督程序就是再审程序。如:有人认为,人民法院对......
探析举证责任倒置在民事赔偿案件中的适用_民法论文(1)
发布时间:2023-06-17
[内容摘要]: 在司法实践当中,民事赔偿案件的举证责任一般是:“谁主张,谁举证”的原则,可根据起因、事态的发展过程按责承担赔偿责任,按比例承担责任,双方都有过错的,为混合过错责任,应各自承担相应责任。特别是在近几年当中,这......
证券纠纷民事责任探讨民法论文(1)
发布时间:2023-04-02
本文按证券合同纠纷和证券权益纠纷两大类别对若干常见的证券纠纷的民事责任进行初步探讨,以期引起有关司法部门的重视,尽快制定一套关于审理证券纠纷案件的系统的完整的司法解释,进一步完善我国证券民事责任制度。 证券合同纠纷......
中日《国际法》异同例举/李广民(1)论文
发布时间:2023-03-29
中日《国际法》异同例举李广民国际法(International Law)作为西方国际体系的产物,伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时,就开始让人零星地翻译国际法(国际习惯),此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。日本开......
我国民法典:序编还是总则民法论文(1)
发布时间:2023-01-07
论文摘要: 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二......
中国的民事立法与民法法典化(6)司法制度论文(1)
发布时间:2023-01-08
三、制定民法典的思路 (一)关于制定民法典的速度的思考 我国制定民法典的速度是快了,还是慢了,现在应当快点还是慢点好?快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典,这......
所有权民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
所有权(ownership)是人类社会特有的一种制度。一个民族如果不知所有权为何物,或在其制度安排中仅给予所有权以次要地位,而且如果它认为,“我的和你的”(meum and tuum)只不过意味着“当下你我所持有的”,这个民族生活就生活在一个......
基于功能分类的应急案例分析方法探讨
发布时间:2022-09-20
摘要:从案例的功能分类出发,提出了问题类、决策类、评估类三类应急案例,描述了各类案例的分析要素,阐释了相应分析过程,最后提出了应急案例分析的质量判别标准。 关键词:功能分类;应急案例;分析方法 中图分类号:D035-3 文......
民法典婚姻家庭编之我见民法论文(1)
发布时间:2023-07-16
论文摘要: 尽管2001年《婚姻法》(修正案)取得了可喜的进步,但作为一个阶段性、过渡性的立法措施,其制度性的缺失以及内容的失之过简,难于操作,使其仍然有很大的修改空间。民法的法典化为婚姻法修订的第二步走提供了极好的机会。完......
德国民法典之债法改革对中国未来民法典的启示民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要 在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下,德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志,于2009年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运......
韩国民法上的传贳权制度_民法论文(1)
发布时间:2022-08-07
[内容提要]传贳权是韩国特有的一项不动产物权制度,而典权则是中国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传贳权时,除了尊重民间的传统习惯外,作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。......
劳动关系辨析_民法论文(1)
发布时间:2022-07-22
我国法院对劳动争议案件适用民事诉讼程序审理,始于1992年,先在经济庭而后调到民事庭。随着市场经济结构的调整加快,企事业单位用工制度在不断深化,各种类型的劳动争议随之增多。根据最高人民法院的司法统计,虽然各地法院这类案件......
法学案例教学的实践与探索(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三)案例教学的组织 在案例教学过程中,可尝试采用以下几种主要形式。 1.课堂案例讨论形式。这种形式应在传统的讲授基础上进行。传统讲授与案例教学两种方法的有机结合可发挥交融互补的作用。由于前期准备工作充分,课堂讨论即可......
联邦主义与司法_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文从美国联邦主义的政制结构入手,探讨其独特的特别是不同于德国联邦主义的重要特征和其成功运转充分发挥有利之处的条件。本文认为,美国联邦主义结构本身的体制性因素不同于德国,其立宪设计没有使各级政府在组成、立法和执......
法的科学性质疑民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
法(包括法律、法学和法制)应该是规范的、科学的。但是从古至今,从外到中,从内容到形式,从内涵到外延,法的不规范、不确定、不科学,随处可见,比比皆是。体系结构上随意搭配,标准不一,概念术语中相互交错,界限不清。诸如广义上、......
家庭暴力分析及防治的法律思考_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘要 家庭是社会的细胞,和睦、安宁的家庭关系,不仅是每个家庭成员人生幸福的重要内容,也是建设社会主义和谐社会的基础之一。值得关注的是,关于家庭暴力问题的法律理论研究及司法实践,已经日益成为我国法律工作的热点。家庭暴力作为......
浅析无因管理_民法论文(1)
发布时间:2022-11-13
内容论文摘要:无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人利益遭受损失,为他人管理事务的行为。无因管理法律制度倡杨社会互助的道德追求,确认无因管理的合法性,以阻却管理行为的违法性,体现公平正义的法律精神。倡扬和肯认社会互......
民法实例研讨策略与民法教义学
发布时间:2013-12-19
民法实例研讨策略与民法教义学 民法实例研讨策略与民法教义学 民法实例研讨策略与民法教义学 何谓法律实证研究方法,我国学者观点虽未见一致,但通常认为法律实证研究的具体方法包括: (1)观察研究方法,即要求研究者参与甚......