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对正当防卫中不法侵害的界定(3)刑法论文(1)

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对正当防卫中不法侵害的界定(3)刑法论文(1)
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同时,笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害,这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪,有时连治安责任都无法追究,如笔者碰到的一个离婚案件中,离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉,就采取了经常性的寻衅滋事的方式,对另一方进行无理取闹,先是经常性地在夜里用电话进行捣乱,后发展到经常性纠集数人,到对方家门口进行侮骂,不仅弄得对方一家人不得安宁,而且给对方一家带来了巨大的精神压力,这种过程一直延续到离婚案件的判决之后,当事人也先后到司法机关报案多次,但司法机关以家庭纠纷为由,无法真正作出制止,对这类案件无法追究刑事责任,甚至于治安处理都无法实现。笔者认为,对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。

有的学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容,并作为正当防卫的时机条件。笔者认为,不法侵害的正在进行性是正当防卫构成的条件,而不是不法侵害的特征内容,二者具有不同的特征。

本文只是谈及不法侵害的特征及含义,而对正在进行性可另作讨论。

(四)可制止性“制止”从词义来讲有使其停止之意,可制止性就是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质,肯定带有一定的强度。

如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。

同时,也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已经死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实行防卫行为。

很多学者都谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。

行为人就可能是单位法人。这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题,单位可能存在不法侵害这是不争的事实,如公安机关非法抓人,非法关押,司法实践中,已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。

那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢?笔者认为不能作全面的肯定,也不能作全面的否定,而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫,故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。

但笔者还是认为对单位致人损害的行为,一般可通过寻求司法保护加以制止,没有必要正当防卫。因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性,如损害单位的财产并不一定能制止单位的不法侵害,而往往会造成不必要的损失。

故对单位的不法侵害,一般不得正当防卫。有的学者提出,由于单位的不法侵害,往往要通过单位组织中的自然人来实施,反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的,这种反击行为应认定为正当防卫。

笔者对此也不完全赞同这一观点,因为,这种不法侵害显非单纯的个人行为,而是一种组织的行为,对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。在这里,应当作出这样的区分,就是对行政执法主体的违法执法活动而言,具体的执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违法行为,并且就算存在违法情况,一般也可寻求司法救助。

就是说对行政执法主体的违法执法,并不具有可制止性,就失去了正当防卫的存在条件,因而对这类不法侵害不能进行正当防卫;而对于其它单位组织所实施的不法侵害,如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为,可以对单位进行正当防卫,因为无论从单位组织以及具体的实施人员来讲,对上述行为属于不法侵害是明知,对这类不法侵害具有可制止性,存在正当防卫的基础条件。由上可知,不法侵害只能与危害性程度相结合来考察,并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握,才能理解不法侵害的内在含义。

只有通过这种动态的把握,才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不问其危害性如何;不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。

当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。注:① 王作富著:《中国刑法研究》,中国人民大学出版社1988年版,第193-194页。

)②原文出处: 中国法学 刊期号: 199805 原刊页号:第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者:王作富/阮方民③ 转引自温州侨乡报,2000年5月4日第三版。 ④陈兴良作著,《正当防卫论》,中国人民大学出版社,1987年出版

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发布时间:2022-11-20
内容提要:在诉讼法学研究方面,司法救济并不是一个陌生的概念。它同国家推行的法律援助、司法救助等制度有着紧密联系。所谓司法救济,是指当宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时,人民法院应当对这种侵害行为作有效的补救,对受害人......
法和正义的发现与程序中的对话(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
罗尔斯的契约型程序理论,反映在程序功能上,主要表现为通过程序的正当化。从这一功能产生的对当事人的约束作用来说,它基本反映了罗尔斯的契约型程序正义理论的内涵,即当事人在参与程序前,应该知道程序的条件,在此前提下,当事人应该充分利......
作为侵权法正当性基础的结果责任(1)论文
发布时间:2023-02-03
关键词: 侵权法;结果责任;经济分析;矫正正义;理性不及 内容提要: 进入二十世纪以后,随着社会保障体系和第三者责任保险的出现,以及无过错责任的日益壮大,传统侵权法面临前所未有的“危机”,这也成为英美侵权法理论无法回避的问题......
论正确适用缓刑制度_刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
一、概述 缓刑是对原判刑罚附条件的不执行的一种刑罚制度。①第一,缓刑不是一种刑罚,刑罚是统治阶级为了惩罚犯罪以国家名义强制剥夺犯罪人的人身自由、财产、生命或其它权利的强制方法。我国刑法第三十二条规定了刑罚分为主刑和附加刑......
论权益侵害不当得利(上)
发布时间:2023-03-04
论权益侵害不当得利(上) 论权益侵害不当得利(上) 论权益侵害不当得利(上) 内容摘要:权益侵害不当得利制度是现代不当得利制度的概念,在一些国家引起学者广泛的兴趣和关注,但我国学者对之......
简论法定刑及量刑情节之依据_刑法论文(1)
发布时间:2023-02-20
我国刑法总则和分则的诸多条文中有“法定刑”、“从重处罚”、“从轻处罚、减轻处罚”以及“在法定刑的限度以内判处刑罚”、“在法定刑以下判处刑罚”的规定。对其的理解和适用是存在一定的分析的。比如法定刑有没有广义与狭义之分、量刑......
防卫过当罪过形式探讨_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-19
【摘 要】关于防卫过当的罪过形式,国内外立法与理论上都有很大争议,但通说认为防卫过当的罪过形式不可能包含直接故意。本文在研究直接故意和防卫过当之“防卫目的”的基础上,认为防卫过当的罪过形式在不法侵害人对防卫人实施了连续侵害的......
论权益侵害不当得利(下)
发布时间:2023-01-28
论权益侵害不当得利(下) 论权益侵害不当得利(下) 论权益侵害不当得利(下) 五、不当得利人的责任 不当得利发生债的效力。不当得利制度设定的目的在于取除受益人无法律原因所获取的利益,......
浅谈防卫过当的罪过形式_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-20
论文关键词:浅谈 防卫过当 罪过形式论文摘要:对于防卫过当的罪过形式,目前在理论界存在着诸多的争议,准确地界定防卫过当的罪过形式,对于准确地认定防卫过当,给予过当防卫人适当的惩罚,以及全面准确地理解和把握罪刑相适应原则等......
论《反不正当竞争法》法律责任制度的改革(1)论文
发布时间:2023-03-28
论文摘要:中国《反不正当竞争法》的规定,过分地突出了行政强制的作用,相对人被动接受处罚,对受害者的保护间接有限。纵观市场经济较发达国家法律责任的规定,不难看出竞争法的时代性,就在于从保护合法经营者的利益扩展到保护消费者和......
论非法经营同类营业罪(3)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.(三)、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有......
论知识产权法与反不正当竞争法的关系(1)论文
发布时间:2023-01-18
[摘 要]知识产权法与反不正当竞争法存在着十分密切的关系。反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充,它可为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。 [关键词]知识产权法;反不正当竞争法;关系 知识产权法与反不正当竞争法是出......
论侵犯公民住宅罪_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
英国有句古诗,“我的破草房,风可进,雨可进,但是国王不可进。”住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条......
从罪刑法定的贯彻到刑法司法解释的运用刑法论文(1)
发布时间:2022-10-16
一、罪刑法定原则的内涵与价值定位 罪刑法定作为刑法的一项原则,并不是同刑法一起产生的,而是在刑法发展到一定的历史阶段,作为罪刑擅断的对立物,在自由、民主、安全的呼喊声中问世的。早在古希腊和古罗马时代,就已有了罪刑法定思想......
论特殊防卫权_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】:我国刑法第20条第3款被学者们称为无限防卫权或特殊防卫权条款,它是刑法保护机能和保障机能的有机统一,有其存在的价值。无限防卫权说。自该条款面世后,绝大多数人认为这是对无限防卫权的规定,进而认为在正当防卫之外,......
对聚众斗殴中持械的认定_刑法论文(1)
发布时间:2022-08-24
[内容摘要] ∶随着市场经济不断发展年轻消费群体增加,酒后滋事层出不穷,导致聚众斗殴事件增多,其中持械聚众斗殴比例升高、危害性大。持械聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的,纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为,用随身携带......
贪污受贿性质之界定/陈小林刑法论文(1)
发布时间:2023-03-17
贪污罪和受贿罪,是《刑法》中规定的独立犯罪,虽说区别明显,但刑法史上,受贿行为曾经包括在贪污罪中,在习惯上人们也将贪污罪和受贿罪相提并论。司法实践中,贪污罪与受贿罪的区别也并不总是一目了然,有时难以区分。如:“迂回”占有......
论物权法定原则(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-10
3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是:第4条:物权的种类及其内容,由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单,而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度,很不明确。 四、......
论混合主体共同侵占单位财物的定性刑法论文(1)
发布时间:2023-05-27
[内容提要]就单独犯罪而言,以行为人有无特定身份或者具有什么样的身份为准,刑法将以侵占等方式非法占有公私财物的行为分别规定为侵占罪(盗窃罪或诈骗罪)、职务侵占罪和贪污罪。当无身份者和有身份者构成混合主体共同实行侵占单位财物......
论《侵权责任法》中的医疗损害责任(1)论文
发布时间:2013-12-17
一、立法背景:以妥善解决紧张的医患纠纷为出发点 在《医疗事故处理条例》颁布之前,人民法院裁判医疗损害赔偿案件,适用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第106条第2款关于过错侵权责任的规定。在《医疗事故处理条例》......
浅议反不正当竞争法对平行进口的规制(1)论文
发布时间:2023-07-06
摘要在允许知识产权产品平行进口的前提下,如何对平行进口的行为进行规制,知识产权法的规制只是一个方面,在知识产权法保护之外,反不正当竞争法起着拾遗补缺的作用。 关键词反不正当竞争法 平行进口 知识产权 反不正当竞争法......
行贿罪中的“为谋取不正当利益”_经济法论文(1)
发布时间:2022-11-10
“为谋取不正当利益”是行贿罪的必备构罪要件,也是认定行贿罪的关键。多年来,对这一问题观点众多,司法实践至今无统一认识,颇有混乱。本文拟对这一问题作一点探究,以“抛砖引玉”,促进对这一问题研究的深入。 一、关于对“不正......
浅论侵权法中的防御请求权(1)论文
发布时间:2022-12-16
摘要: 《中华人民共和国侵权责任法草案》规定了八种侵权责任方式,其中排除妨碍和消除危险这两种责任方式可以合称为防御请求权。防御请求权源起于罗马法的役权保护思想,并逐渐扩展形成物上请求权制度。在自由权以及潘德克顿法学派的影响......
对电子商务不正当竞争行为的法学分析(1)论文
发布时间:2023-07-01
论文摘要:电子商务环境下的不正当竞争行为与传统商业模式下的不正当竞争行为并无本质上的区别,但具有行为的虚拟性、隐蔽性等特点,主体行为对社会的危害性更大,而违法认定和法律规制更加困难。 论文关键词:电子商务 不正当竞争 特征......
论对驰名商标的侵害和保护_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-11
内容论文摘要:近些年来,随着驰名商标及其商品在市场竞争中越来越显示出强大的竞争优势和市场占有率,一些不法分子便千方百计地假冒、仿冒或以其它手段对驰名商标进行侵害,以便从中谋取利益,使广大消费者和驰名商标所有人受到了严重损......
论网络不正当竞争行为的法律规制(1)论文
发布时间:2023-06-17
[摘要]网络经济的特殊性决定了在运用法律对该虚拟市场存在的不正当竞争行为的法律适用更为复杂。反不正当竞争法的尚不完善在规范网络不正当竞争行为实务中造成严重阻碍。为了网络经济的健康发展,为维护网络经营者的利益,对《反不正当竞......
对律师行业不正当竞争问题的法律思考司法制度论文(1)
发布时间:2023-02-06
内容提要:律师行业的不正当竞争是目前律师行业日益突出的问题,本文从深层次分析了律师行业不正当竞争的原因,并对禁止律师行业不正当竞争的必要性及可行性进行了探讨。论文关键词:律师 不正当竞争 必要性 可行性不正当竞争是伴随着商......
陷害教唆理论探微_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的,以使他人的实行行为以未遂而告终的意思,教唆他人实行犯罪的行为。在陷害教唆中,教唆人与被教唆人并不构成共同犯罪;陷害教唆与教唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异......
宪政、自由与正义 (3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
个人作为社会生活的一个基本要素,并非在近代以来才第一次出现,它在人类早期的政治法律上就作为一个环节出现了。在古希腊的政治生活中,作为城邦的公民,在罗马社会的经济生活中,作为罗马私法所保障的个体,在中世纪神权政治中,作为基......
电子商务中的不正当竞争及其法律规制_经济法论文(1)
发布时间:2023-06-14
摘 要:电子商务的健康发展需要市场主体间的正当竞争,排斥不正当竞争。电子商务实践中存在着诸如主体混同行为、商誉侵权、侵犯商业秘密、域名抢注以及垄断等不正当竞争行为,桎梏了电子商务的发展。对此应当从现有立法规制和今后立法约......
刑法目的论解释的功能界定
发布时间:2022-12-22
摘要:目的论解释在法律解释中的影响日益突出,与自由法运动思潮的影响密不可分。目的论解释功能的界定,对于控制目的论解释被滥用的危险非常重要。目的论解释的基本功能不是补充刑法漏洞,而是具有承载刑法价值评价的基本功能。对于刑法条文中需要补充价值的不确定概念,诸如模糊性概念、多义性概念、规范性概念以及概括性条款等,只能通过目的论解释才能获得其真正含义。关键词:目的论解释规范性概念概括性条款中图分类号:DF.........
论刑事被害人补偿制度的建立_刑法论文(1)
发布时间:2023-04-07
【论文摘要】 建立刑事被害人补偿制度来有效保障刑事被害人权益,一直是社会所关注的焦点。本文就我国目前的现状提出问题,并对建立刑事被害人补偿的现实必要性、可行性以及制度的内容构件提出设想,希望能够对我国在此制度的构建和立法......
刑事立法正当性依据
发布时间:2022-11-07
正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性,是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时,应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。[1]故,刑事立法的本质就是犯罪化和非犯罪化的过程。纵观我国刑事立法,......
对我国刑事司法中量刑均衡的思考_刑法论文(1)
发布时间:2022-12-22
[内容摘要]:在刑事司法活动中,严格依照法定程序审判案件,准确查明案件事实,正确适用法律确定刑事责任之后,就应当对构成犯罪的被告人科以刑罚。长期以来,我国司法机关一直比较注重定罪的准确性,而对量刑的准确性有所忽视,由此产生......