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论诉讼意识的认同与接轨法学理论论文(1)

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论诉讼意识的认同与接轨法学理论论文(1)
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【论文摘要】 本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然,是本土文化与外来文化的交流,是历史演进的必然趋势。

【论文关键词】 诉讼文化 诉讼意识 认同 意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念,诉讼意识这个概念,显然是“意识”的下位概念。诉讼意识,就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。

具体地说,诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场,去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素,自觉地去建设诉讼主体,适应诉讼环境,建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。

“法律”是一个具体的社会文化现象,它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同,由此,便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的,法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为,而决不考虑个别的人以及个别的行为。

同样,诉讼意识不是指个别人的意识,是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价,在诸多社会规范(伦理、道德、风俗、习惯、法律等)中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异,这便牵涉到所谓“诉讼意识”(procedure consciousness)的问题。

中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征,如费孝通(1985)在《乡土中国》一书中提到的,有三方面特征:追求无讼、存在“绅权”、礼治。总体看来,中国人不好讼。

即使须讼,到了一种忍无可忍的地步,也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”,相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物,误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段,是达成社会正义的不二法门。

但随着对外开放的进一步深入,中国渐渐开始学习西方(具体说从大陆法系到英美法系)法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化,进而中国人的诉讼意识开始转变,趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。

1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然 中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的,往往是你中有我,我中有你,边际模糊,界限不清的。

法律文化亦是如此。无论那个方面,都能认同、接轨和合体的。

例如,中国有调解,西方国家也有调解;西方国家是先告诉,法院审判权才启动,中国也是如此。再则,诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。

世界各国的法律文化,当然是以你有我也有,我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。

职权主义向当事人主义靠拢,当事人主义吸取职权主义的精髓,民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变,总是在无数个人与社会,人与人之间的法律(诉讼)关系中实现的。

两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应,求同存异,采人之是,摒已之非,相互创造,携手共进;法律文化也是这样的,先进的法律文化总是会被人们所认同,所接受,成为一种新的法律文化结晶。从而,形成一种新的诉讼意识。

2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果 本土文化(或称本土资源)与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。

文化进化,认为文化的发展过程是持续的有阶段的,每个阶段既是过去阶段的产物,又在未来阶段中起一定的作用,文化除了有积累的性质之外,还包含着进步的性质,由低级到高级,由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化,指的是文化现象通过人类的交往联系,如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。

文化涵化,是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后,势必引起这一地区原有文化的抵制,两种文化在经过剧烈的冲突斗争后,双方都不能维持原有状态,在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊,交叉渗透的局面,最后经全社会有意识和无意识的调整,一种非此非彼,即此即彼的新文化就被综合出来了。

所以,文化涵化,一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。

中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击,也变得“好讼”,经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说,诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。

>3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。因为人类社会的发展,总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面,同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面,所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下,传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。

特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家,这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突,正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。

整个文化现象领域是这样,法律(诉讼)意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识,一般说来,人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的,表现有明显既往时代特征的法律(诉讼)意识视为传统的法律(诉讼)意识;而与之相对,人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律(诉讼)意识视为现代的法律(诉讼)意识。

毫无疑问,任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为,传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承,现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统,在一片空地上产生。

对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限,但也不乏有值得弘扬的合理因素;中华传统法律意识必须走向现代化,因为这是时代的呼唤,是中华民族实现现代法治的先决条件,但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。

“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题,而在于诉讼观念和意识的培育上,其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上,使其由传统形态向现代形态转变”。可以坚信,随着中国法治建设的深入推进,中国人的诉讼意识将大大增强。

参考文献 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库 [法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2009年版 林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2009年版 转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版 周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版 汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期

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民事诉讼法的修改问题,最近几年已经成为诉讼法学界的一个热门话题。毫无疑问,这一话题的提出,既与中国近十几年来所进行的司法改革(包括民事审判方式改革,下同)所取得的成就与存在的问题相关,也与中国近十几来诉讼法学理论水平的提......
民事诉讼法的发展趋势(1)论文
发布时间:2013-12-18
【内容提要】建构我国完善的民事诉讼制度体系,需考量的因素众多,其中不可忽视的是当今世界民事诉讼法领域出现的新趋势和新情况,比如民事诉讼法的宪法化、国际化、程序的专门化或多元化,以及民事诉讼法越来越多地包含新科技因素等等。......
民事诉讼法学理论与实践的脱离
发布时间:2023-03-25
对从事学术研究的学者而言,进行任何的研究,都要求规范性理论与实践相结合,如果研究的理论脱离实践,这是学者自己一时的凭空想象,这样的话,研究的理论就会出现空洞乏味没有根据等。在现实生活中, 这样的例子还是蛮多的。民事诉讼......
论行政诉讼被告的范围行政法论文(1)
发布时间:2023-03-22
一、行政范式与行政诉讼被告的关系(一)行政范式理论解析范式,英文是Paradigm,它来自希腊文,原来包括“共同显示”的意思。范式作为一个科学概念是由美国著名的科学史学家和科学哲学家托马斯﹒库恩(Thomas S.kuhn)最早在他1962年出......
论民事诉讼中的财产保全_民法论文(1)
发布时间:2023-07-02
论文摘要 财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时,财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现......
论民事诉讼中的再审程序民法论文(1)
发布时间:2023-03-10
再审程序是我国民事诉讼审判程序中争议最大的一个程序,本文拟对其基本制度及缺陷加以阐述并提出一些改进设想。一、 再审程序的概念1. 再审程序的概念再审程序,是指判决确定后,因有法定事由而提出重新审判以及人民法院径行新审判的程......
论环境侵害诉讼的特点行政法论文(1)
发布时间:2022-11-17
论文摘要:随着环境侵害案件的不断增多,传统诉讼制度的问题和缺陷日益显露,深入研究该类案件的特点,将有利于法院正确解决纠纷,切实保护当事人的权利。文章对环境侵害诉讼中诉讼主体的确定、诉讼请求的根据与范围、证明规则以及诉讼时......
论增强社区青少年的法律意识_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-22
内容提要:增强社区青少年法律意识,预防未成年人违法犯罪是一项关乎祖国未来、民族兴衰的战略性任务。而衡量此项工作的成效,关键要看基层(社区)的工作是否落到了实处,是否适应社区发展的新形势,动员家庭、学校、社会三方面力量齐抓......
论诉讼中的中国宪法适用 (2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-10-06
三、建立有中国特色的宪法适用机制中国的宪法适用机制,我们不主张照搬大陆法系的做法,认为要利用中国本土法律资源,建立有中国特色的双轨制模式。即对宪法规范在审判中的直接适用与违宪审查区分情况,分别对待。一方面普通法院在判案中......
浅论宪法概念的再认识(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文论文摘要:本丈在对宪法概念的研究做出综述的基础上,对宪法概念有了一点自己的认识,即宪法概念应在绝对意义上的宪法概念和相对意义上的宪法概念并存的两个层次上加以理解。绝对意义上的宪法概念以刘茂林教授的”宪法是组织共同体的......
行政诉讼案件为何被判“无期徒刑”?法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-16
我国《行政诉讼法》第五十七条规定,人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准。曾经被各大媒体称之为“全国首例政府采购行政诉讼案”,从北京市第一中级人民法院2009年3月29日正式立......
电子政务与行政诉讼(1)论文
发布时间:2022-12-02
内容提要:随着我国信息技术的应用和普及,政府行政行为方式的电子化正在走进人们的社会生活。而电子政务的开展与逐渐推广,不仅对我国行政法制建设提出了一系列的挑战,也使行政诉讼面临许多新课题,如电子文件作为证据的审查与认定问题......
论对行政诉讼撤诉申请的审查(1)论文
发布时间:2022-11-02
【论文摘要】:对行政诉讼撤诉申请予以司法审查是达致行政诉讼宗旨、塑造行政审判权威、保障诉讼程序公开公平、力避非正常撤诉现象的必然要求;一元化僵硬的撤诉申请审查规则,不具有司法实务可操作性,虚置了撤诉申请审查规则,代之以多......
行政诉讼与民事诉讼交叉案件审理问题研究(1)论文
发布时间:2023-02-18
[论文提要] 行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益提起的诉讼,民事诉讼则是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系提起的诉讼,二者是两......
从诉讼离婚原因看家庭暴力病症_法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
一、 诉讼离婚产生的原因 家庭暴力导致离婚案件呈上升趋势的原因是多方面的,笔者认为既有婚姻当事人自身原因,也有经济发展与社会环境等外界原因,还有职能部门及相关法律制度的原因。 (一)自身原因 1、婚姻基础较差。婚姻当事......
以程序为本位:论实体法与诉讼法关系的重塑(1)论文
发布时间:2013-12-18
内容提要:实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系,学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中,笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折......
论诉讼法与实体法的关系
发布时间:2015-07-27
我国的诉讼法和实体法都是用于规范公民行为活动的正式法律条文,二者间既相互独立又互相影响。诉讼法是较为典型的程序法,而实体法则是规定了具体权利义务内容的法律。从法律实践过程来看,二者间的关系较其微妙,但都用于维护我国法律......
民事诉讼法学研究的基本课题(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、民事诉讼的基本模式 虽然近几年关于民事诉讼的基本模式的研究已经有了一定的深度和广度,人们对民事诉讼的基本模式的概念、基本模式类型、模式与其它诉讼制度的相互关系等有了一些认识,但是关于基本模式的问题并没有真正完全解疑,......
重婚的法律认识与思考_民法论文(1)
发布时间:2022-12-19
论文摘要这篇论文主要是从两个方面对重婚这个社会问题进行分析比较。横向的比较和纵向的比较,重点在于横向的比较。包括不同法律学科对于重婚问题的不同认识和界定;不同国家对于这个问题的共同看法与区别之处;以及重婚与事实重婚的区别......
论环境侵害诉讼的特点(1)论文
发布时间:2023-04-02
论文摘要:随着环境侵害案件的不断增多,传统诉讼制度的问题和缺陷日益显露,深入研究该类案件的特点,将有利于法院正确解决纠纷,切实保护当事人的权利。文章对环境侵害诉讼中诉讼主体的确定、诉讼请求的根据与范围、证明规则以及诉讼时......
知识产权民事诉讼中的既判力问题 _民法论文(1)
发布时间:2023-03-01
摘要:既判力理论被称为民事诉讼理论的脊梁。在知识产权民事诉讼中,既判力理论的适用具有新的内容。只有在对即判力基本理论进行澄清的基础上,才可以正确认识知识产权民事诉讼中先决之诉判决、同类案件判决、法院调解以及相关的刑事判决和......
试论刑事诉讼中的质证制度刑法论文(1)
发布时间:2023-04-02
质证,是指在庭审过程中由控辩双方对诉讼证据采取说明、反驳以及交叉询问等形式进行质询,以确认其证明力大小的诉讼活动。关于质证,我国《刑事诉讼法》第47条有规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问......
环境公益诉讼的理论解读与制度创新(1)论文
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】环境公益诉讼是当环境作为一种公共利益遭受侵害或有被侵害的危险时,法律允许公民或团体为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度。环境公益诉讼包括民事、行政、刑事三种类型,环境公益诉讼的目的是维护环境公共利益,它不......
侵犯宪法权利是否属于行政诉讼范围法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:从保护公民、法人和其他组织合法权益的原则和实际需要出发,应对行政诉讼法规定的受案范围作扩大解释,把侵犯公民宪法权利争议纳入行政诉讼受案范围。这不仅具有理论上的正当性和实定法上的依据,而且也符合宪法司法化的发展趋......
2002年民事诉讼法学研究的回顾与展望(1)论文
发布时间:2022-11-07
一、研究概况 江泽民在16大报告中指出:“完善诉讼程序,保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说,力求在现行民事诉讼法的框架内,不断完善民事诉讼程序,强化程序公正的兑现程度,以最大限度地确保民事实体法在市场经......
中国近代民事诉讼法学的诞生与成长(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:中国近代民事诉讼法学,萌芽于19世纪下半叶,诞生于20世纪初叶的清末修律,成长于20世纪30年代中华民国南京政府时期民事诉讼立法的基本完成。回顾总结这一段历程[①],不仅有助于我们更清楚地了解中国民事诉讼法学的历史起源,......
试论民事诉讼模式之转型民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
内容提要:本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机,讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系,并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境,指出理想的民诉模式是以当事......
沉默权之与刑事诉讼研究_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容提要】本文从沉默权的概念、存在的依据和我国的实际情况,就我国刑事诉讼中确立沉默权制度的问题进行了思考。关 键 词 :刑事诉讼 沉默权制度 确立 思考从新中国成立到今天,我国的《刑事诉讼法》历经了几次修改,但都没有真正的把......
论行政诉讼的举证责任(1)论文
发布时间:2023-05-03
论文摘要:行政诉讼中的举证责任是行政诉讼证据制度的核心问题,也是关系公正与效率司法改革价值目标实现的一项重要证据制度。本文从举证责任的概念、特征,举证期限、行政诉讼举证责任分配进行了辨析。 论文关键词:行政诉讼 举证责任......
论知识型员工的组织认同与忠诚度研究(1)论文
发布时间:2023-07-09
知识型员工应掌握更多的专业知识,是企业的核心资源,精品学习网论文频道的人力资源管理论文提供一篇知识型员工组织认同与忠诚度的研究论文,内容如下: 论知识型员工的组织认同与忠诚度研究(1) 在知识经济时代,掌握知识尤其是......
民事诉讼法内容的增删改(1)论文
发布时间:2013-12-18
民事诉讼法的修改是一项复杂的工程,涉及的问题颇多,从内容来讲,应当确定哪些需要增加(增设新制度),哪些需要删除(废弃老制度),哪些需要改变(改革现制度)。当然这种增删改的区分是相对的,其间并无明显界限,经常是相互交错的,......
论中国经济法的诉讼保障机制_经济法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 经济法/经济诉讼/诉讼程序内容提要: 经济诉讼是经济法的实施保障机制的重要内容。经济诉讼作为一种新的诉讼类型,有着与传统诉讼类型所不同的特征和功能。我国应当建立起独立的经济诉讼,但是现阶段却存在着一系列使经济诉......
法系意识论在民事诉讼抗辩制度研究中的意义分析
发布时间:2016-09-05
我国民事诉讼法现代化普遍化的过程中,是我国法律文明的进一步发展,也是我国法律学术的发展,分析法系意识论,在学习法律的过程中是其他学术方法所不具备抑或不可替代之的。 1. 法系意识论与比较法学 法系意识论与比较法学相比,两......
建立宪法诉讼制度构想国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-15
八二年宪法较以前三部宪法规定了更为详细的宪法保障实施制度,这是勿庸置疑的。然而,新宪法实施八周年以来,违宪事件绝非罕见。宪法的保障机制不仅要有一系列社会的、组织的和法律的设施来维护宪法的最高性和根本大法的地位,更重要和更......
中国宪法学方法论的学术倾向与问题意识(1)论文
发布时间:2013-12-17
内容论文摘要:方法论的自觉与合理运用是宪法学发展的基础与标志。随着宪法实践的发展,学者们以更开放的学术视野努力建立具有专业性、综合性与多样性的方法论。本文分析了宪法学研究方法与宪法问题之间的相互关系,并在学术反思的基础上......
浅论虚假诉讼的法律规制论文
发布时间:2023-03-21
广义的虚假诉讼,指在诉讼中所有违背诚实信用原则的诉讼行为,包括隐瞒证据不作为行为和作虚假陈述的辩论行为等。以下就是由小编为您提供的浅论虚假诉讼的法律规制。 狭义的虚假诉讼,行为人基于非法占有受害人的财产或财产性利益的目的......