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浅析域外宪法文本解释方法的历史演进———以美国宪法解释为例

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浅析域外宪法文本解释方法的历史演进———以美国宪法解释为例
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18世纪以来,西方现代国家开始用宪法组织自身的权力构架。宪制(constitutionalism)这个概念就用来表达用宪法组织国家且政治运作按照宪法规定进行的立法形态。一部成文宪法奠定了一国宪制的基石。然而,宪法到底说了什么? 这不是一个容易回答的问题。查尔斯休斯(Charles Hughes)大法官说过的那句被引用得多却细想得少的话道出了真相,宪法是什么?这句话若不放在美国宪制体系和司法传统中,其传达的丰富内涵很难被穷尽。它至少包含了以下两层意思:其一,作为成文法的宪法,意味着它和其他制定法( statutory law)一样,是一个规范文件( normative document),具有规范效力;而这一规范效力必需通过法官加以适用来实现。其二,在普通法司法传统中,法官解释成文法是适用法律的传统活动;由此,法官解释宪法文本成为了宪法适用的重要组成部分。宪法成文化的直接后果是宪法需要解释,并且要求解释者必须忠于宪法。这由此产生出宪法解释的三个基本问题: 宪法是什么?谁来解释宪法文本?怎样解释宪法文本?

一、宪法是什么

作为一个整体的宪法到底是什么? 这一什么问题(what question)涉及到宪法本身的性质和形式,又将决定宪法的解释进路问题。在现代西方各国,宪法通常是一部成文法或者说是一部制定法;同时,宪法又是一部准制定法,因它是效力高于所有制定法的宪章,是创立某种政体的物化的结晶。宪法从诞生之初,便为这个国家设定了一个基本框架,其后不同世代的人们都接受这样的政治选择并致力于推进宪法确立的规划。宪法提供了一个制度框架。在不同的历史时期,宪法文本具体的原则成为解决社会重大争议的基础。宪法被遵守,宪法的文本和原则得到适用。在美国,最高法院通过违宪审查制将宪法适用于具体个案的历史使得美国事实上拥有一部很大程度上由司法的和非司法的先例构成的普通法宪法。到今天,宪法已逐渐发展成为最高法院裁定的超过7500件宪法案件的判决意见的集合。当法官、律师以及普通公民谈到宪法时,他们通常指的是构成联邦最高法院所说的美国宪法的那些法律命题的庞大家族。它们随着时间的流逝,先例能够缓慢地演进,并逐渐适应不断变化的条件。

由此,在英语词汇中,美国宪法既有大写的宪法( the Constitution) ,也有小写的宪法(the constitution)。大写的宪法,特指那个陈列在国家档案馆玻璃下的羊皮纸宪法,体现为一个特定的法律文件。而围绕这个法律文件,衍生出一系列判决先例,进而发展出若干宪法原则、以及关于宪法含义的理解,那些先例、传统和理解形成了小写的宪法不可或缺的内容,即在实践中真实运作的宪法。这些宪法连同档案馆中的成文宪法,就是活的宪法(living constitution)。美国宪法所具有的这种多样化、开放性的形式, 已经预示了宪法解释方法的多样性甚至是复杂性。

二、谁有权决定宪法文本的含义

谁问题(who question)问的是谁有权决定宪法的含义,或者说,谁享有宪法文本解释的最终话语权(the final say)?1801年,马歇尔大法官通过马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison) ,开创了最高法院审查国会立法的先例,从而使最高法院实质上获得了宪法的最终解释权。然而,最高法院自从幸运地掌握了这一至上权力那天开始,便背负起证明自身具备此一合法资格的使命。直到今天,谁问题依然时不时地重回到美国政治生活与宪法研究中,引发老调新弹的争议。回溯美国宪法的历史,参加费城会议和宪法批准运动的参加者们对于普通法传统相当熟稔,他们不会不清楚成文宪法存在的解释问题。那么,该由谁来解释宪法呢? 从来深疑权力的制宪代表们却将信任投给了法官。汉密尔顿代表联邦党人说出了在这个问题上的考虑。他说,由法院来运作和修补法律的含义,包括宪法的含义,是适当且必须的。代表们认为,法院作为唯一有权解释宪法的部门,享有对立法的合宪性审查权,并默认该权力存在于宪法的一般性原理中,或者就是宪法的普遍原理之一。由此,与最终解释权密切关联的司法审查机制,从宪法原理中找到了合法依据。更为关键的是, 对大多数美国人来说,历史早已解决了这一问题。也就是说,司法审查自建国早期以来存续了200多年的历史本身已经使其具有了无可撼动的地位。司法审查机制使得最高法院成为可以对立法产生实质性影响的部门,共同维持美国联邦州二元宪制体系的平衡,并塑造了美国的宪法秩序。

然而, 司法审查权的合法性证明并非一劳永逸。一方面,司法审查现已成为美国宪制最富特色的关节所在;另一方面,来自政府部门、学术界以及大众媒体的反对声音仍然不时被听到,其中最著名的或许是由耶鲁法学院亚历山大比克尔(Alexander Bickel) 教授提出的反多数难题(the counter- majoritarian difficulty) 他使用这一术语来质疑法院垄断宪法文本解释的合法性。在今天看来,这一难题与其说是强烈冲击了最高法院的权威地位和解释特权,不如说是持续地激发了政府、法律部门与学术界对宪法解释问题以及政府结构的反思,带动宪法实践和理论各方参与者之间的对话与讨论。三、怎样解释宪法文本宪法要保持生命力,就必需得到适用。而在普通法司法传统中,法官适用宪法和适用普通的法律在技术上并没有什么差别,其中一项重要活动即是宪法文本解释。这就由此进入到怎样解释宪法文本的问题(how question) 或者说宪法文本解释方法的问题。

(一) 何为宪法解释

而何为宪法文本解释或者更广义的法律文本解释? 卡多佐大法官是这样说的:毫无例外, 在每个案件中, 法院的事务都是为制定法提供其所省略的东西,但又总是通过一种解释的职能来完成。在那些制定法更多限于宣布一般规则并且立法不试图处理细节或具体问题的国家中,立法更少有限制法官的这种自由的倾向。这就是为什么在美国的法律中,对宪法的解释经常比对一般制定法的解释有更大的选择自由。宪法更有可能是宣布一些基本原则,这些原则必须制定出来,然后再适用于具体条件。然而,令人关切的并不是这些空白的大小; 毋宁说,他们更关心的是那些将用来决定如何填补这些空白的原则,而无论空白是很大或是很小。如何填补宪法文本中的空白原则?如果说成文宪法本质上需要解释的话,那么,什么是最好的解释? 当某些概括性的或不确定的宪法语言指向了不同的,甚至是相互矛盾的含义时,那么,以什么标准来确定适用何种解释? 或者说,如果宪法文本解释存在多种不确定的答案,那么,如何来确定这个唯一的最佳答案?这些宪法解释的方法问题,不光法官和律师们关心,热衷理论研究的学者们同样关心。自有宪法文本解释后,便有了文本解释方法和文本解释理论的兴起。有关宪法文本解释的理论、方法、实效、乃至对于当时和后世社会的影响,一直是宪法研究的核心议题。相比起美国庞大的法学产业而言,宪法学理论这支活跃的乡村小工业,虽然其主要关注点随时代推移而不断翻新,但其承担的寻找宪法含义的最佳方法这一使命始终未变。法官和学者关于宪法文本解释的讨论形成了一支长期延续的传统并因此有了丰富的产出,几乎发展出一门宪法文本解释学。

(二) 原旨主义

到目前为止,美国宪法解释的方法与理论,多到用歧路亡羊来概括似乎也并不为过。而在众多的文本解释方法中,原旨主义大概称得上是历史最为悠久的一支。尽管原旨主义这一术语到上世纪80年代才正式得其名,但原旨主义作为一种解释原则,已经由来已久,成为注释美国宪法文本最为重要且居于正统地位的方法之一。目前,原旨主义已经变成宪法解释方法的一个总称性术语( anumbrella term),宽泛地覆盖了若干分类标准不甚清晰的方法与技术,比如原初意图主义、原初含义主义,或者原初文本主义( original textualism) 、原初理解主义,又或者严格原旨主义、温和原旨主义、抽象原旨主义,再或者老原旨主义,新原旨主义种种。总的来说,按照原旨主义,宪法就是制宪者表达创立某种政体的成文化产物,宪法的含义在其被制定出来的那一刻就铸就( fixed) 了,由此,解释宪法就要回到原初的文本,找到并确定凝固在宪法文本中的含义( meaning of utterances) 。

既然宪法含义在其成文化的那一刻被固定了,那么,后续世代在适用宪法时要寻找的原初宪法是什么,不外存在于两大类资源(resouces) 中:一是原初旨意(original intent),即宪法的起草者和批准者认定的宪法是什么,这可以从《联邦党人文集》以及费城制宪会议的记录中去查找; 二是原初含义( original meaning),相对于制宪者的原初意图而言,成文宪法的含义被理解为宪法通过年代的那些有理性的人共同认为的通常含义,而这些含义就记载在建国时期流行的词典和文件等文献中。由前,原旨主义解释方法可大致分为原初意图主义和原初含义主义。前者有时被称为严格原旨主义、老原旨主义,后者有时被称为温和原旨主义、新原旨主义。原初意图主义要求法官在宪法文本解释中,最为严格地接受制宪者意图,以及表达这种意图的宪法条文的限制,也就是说,要按照宪法被写成的那样(as it is written) 来理解和解释宪法,绝不能偷偷塞进法官个人的认识和想法。这一解释路线最为典型的案例就是德雷德斯科特诉桑福德案(Dred Scott v. Sandford) 。首席大法官坦尼(Roger B. Taney)从美国18世纪晚期存在的奴隶制的历史经验出发,采用严格原旨主义的方法断定: 《独立宣言》的起草者宣称所有人生而平等时,并没有把非奴后裔包括在内;因此,通过宪法的我们人民不包括非裔人,甚至连在宪法批准的年代已经获得了自由的、纳税的非裔美国人和参加了独立战争的非裔美国人也不能算在内。正因为执笔了这一臭名昭著的判决意见,坦尼被评为美国司法史上运气最坏的法官。当然,我们的关注点是如何忠实地找到制宪者的意图? 坦尼称只要忠于建国就能得出站在他一边的道德判断,但立即有人驳斥这样的说法歪曲历史,因为历史文献中不乏证据,如《联邦党人文集》以及建国者们(如杰斐逊)的论著中,就有过对奴隶制的强烈谴责。事实上,建国初期,整个国家以及国家的领导者在奴隶制问题上态度暧昧。由此,界定制宪者意图成了极不确定、因而权威大打折扣的做法。很多诘问和质疑需要得到澄清,比如:应当把哪些人算作制宪者(framers)?费城制宪会议的全体或部分成员?各州批准宪法大会的成员?制宪者的(集体)意图就是上述成员单个人意图的加总吗? 以及应该把哪些资料和文献定为证明原初意图或意思的证据:宪法文本?费城会议辩论记录以及州批准宪法大会成员的私人通信?1780年和1860年政要们的演讲时文?还需要考虑的问题包括如何确知宪法语言真实地反映了制宪者的内心意图而不存在任何矫饰或者扭曲?面对意图主义方法不可避免的主观性、不确定性,原旨主义阵营中的坚定捍卫者斯卡利亚大法官提醒道,在立法者意图的掩护下很可能是法官个人的意愿与目标。他承认他不是一个严格建构主义者,而且任何人都不应该成为严格建构主义者,包括宪法在内的任何文本都既不应当被严格地解释,也不应当被宽松地解释。它应当被合理地解释。合理地解释宪法,在原旨主义原则之下,就意味从揣度制宪者的原初意图转而诉诸于确定宪法的原初含义,因为后者总是能够通过一种较为客观的方式获知。美国宪法学家巴内特(Randy Barnett)也说:新原旨主义能够避免对老原旨主义的批评,因为它没有组合并且运用若干主观意图;它可以从词语和短语的制宪时代的普遍理解、一般用法以及通常的公共含义中找到宪法含义,而这些含义就记载在诸如老的词典和文件等文献中。

以上两种理论不管存在什么样的分歧,在以下一点上都是毫不含糊的,那就是,宪法的原初意图和含义是可以被辨识出来的,它们不仅为制宪年代的人们所尊奉,并且还构成了其后世世代代的宪法解释的框架。而两种理论的不同之处,在于如何去辨识出宪法的原初意图和原初含义:是去探查创指者或批准者的制宪意图呢,还是宪法文本的原初含义,或者是两者的结合? 在具体探查手段上的差异,毋宁说反映出原旨主义者阵营内部不断反思、调整航向的一种殊途同归。

由此,原旨主义演变为若干近似主张的大联盟,这个大联盟坚持的一个底线就是:必须回到宪法制定的历史场境中,探寻并遵从开国时代的原初宪法,反对脱离或者超越宪法文本的解释进路。原旨主义解释立场要求从历史切入对宪法的理解和解释,同时也意味着拒绝从当下出发来解读宪法,在此旗号下集结了大批保守主义的法官,如克拉伦斯托马斯(Clarence Thomas),新近去世的安东尼斯卡利亚(Antonin Scalia) 以及罗伯特博克(Robert Bork)等。当然,一些自由派法官,比如胡果布莱克(Hugo Black)也是原旨主义的拥趸。

(三) 活的宪法

虽然忠于宪法的文本解读方法一直以来都

是宪法解释的优良传统,但时过境迁,今天的法官如何能够仅凭二百多年前的宪法文本就足以应对变化莫测的现实和变化无常的社会事务?在最高法院审结合众国诉达毕案(US v. Darby) 后,即有人攻击最高法院越权,法官们用以对法律进行审查的宪法依据,不是依照原旨解释的宪法,而是他们自己创造性解读出的新标准。在厄尔沃伦(Earl Warren) 执掌最高法院(1953 -1969) 的十几年间,联邦最高法院接连创造出强化刑事诉讼过程中被告人的权利以及扩大选举权和选举中的平等权等成绩。沃伦法院的作为也激发了关于宪法解释方法的持续讨论。严格原旨主义者声称沃伦法院的改革措施是一种僭越,因为这些改变代表的是自由派社会改革者受活的宪法观念驱动而产生的价值观,并非一种适用宪法条款的诚实的努力。当然,与之相应的,沃伦法院的系列判决以及宪法解释得到活的宪法论(下简称活宪论) 者的支持,活宪论者也将沃伦法院的判决视为这一理论在司法实践中的具体运用。的确,宪法是古老的,而社会在改变,如果宪法解释不能反映当下的社会情形,那又如何解决制宪者当初决计预料不到的种种争议和问题?

活宪论代表了这样一种宪法观,认为宪法本身也是有生命的,在不同的社会历史时期会有不同的含义; 这样一种宪法观要求解释者在面对某些关键性宪法短语时,必须从当下的社会来理解和解释宪法。比如,对美国人来说最为熟悉的宪法第一修正案,其表达自由制度的核心原则并不是两百多年前灵光一现的宪法天才时刻的产物。相反,这些原则是在整个20世纪中,在一系列司法判决和司法机关以外的发展中形成的。是演进和先例、试错的故事,是活的宪法如何发挥作用的展现。又如,受宪法保护的平等权应当以平等的现代标准,而不能按照若干世纪之前那个平等的原意来解释,这实际上是大大地突破了宪法文本原初意图和含义的限制。再如宪法第八修正案中残酷而非常的刑罚一词,其范围也并非一成不变。在最高法院1958年审理特罗普诉杜勒斯案(Trop v Dulles) 中,撰写多数意见法官主张应当根据反映一个日渐成熟的社会的进步的演进中的合宜标准( evolving standards of decency) 来确定宪法第八修正案的含义,这即是活的宪法观在司法实践中的典型运用。

在实用主义者眼中,宪法解释要为宪法的原初意图及含义保持一持不变是不能接受的,宪法解释必须要与时俱进。再者,当初的制宪者们在写下宪法时不也采用了诸如正义、公共福利、自由、幸福等宽泛、灵活的表达吗?! 实用主义者们把宪法视为活的文件(living document),自然要求灵活的解释,而不必固守那个预设的唯一的宪法原旨。这样的论调当然会招来原旨主义者的讨伐,后者的反驳依据主要集中在: 宪法是建国一代人民意志的表达,如果法官可以自行决定宪法的不断变化的含义,那岂不是典型的挖宪法的墙角? 斯卡利亚大法官在生前最后一次演讲中依然重申:最高法院大法官的首要职能是忠实地依照宪法和法律的规定对当事人的行为作出回应,而不是去创设法律。他认为,宪法词语有其自身特定的含义;如果过时,则须通过修正案修改宪法,而不是由法院来注入新的含义。

( 四) 原旨主义 VS活的宪法

尽管解释主义对阵非解释主义( interpretivism vs. noninterpretivsim)这一历史特征已经深深地嵌入了几乎所有种类解释方法的论战中,并且尽管解释主义标签因为天然占据了忠于宪法的优势地位而更受欢迎,但在法官释宪的过程中,要严格区分解释与非解释的界限在哪几乎是不可能完成的任务。事实上,解释者进行宪法解释,不可避免地会融入自己对宪法条文的理解,甚至法官造法(judicial law - making)。这在普通法传统中,是一个自然衍生的经验事实; 并且这一经验事实本身也参与塑造了普通法宪法的历史,就好像卡多佐大法官在总结多年职业生涯时发出的坦诚之言,司法过程的最高境界并非发现法律,而是创造法律。

由此,再来反复诘问法官造法的合法性,只是一个置身宪法适用的具体场域之外的问题。真正应该问的问题是法官在释宪过程中需要恪守哪些原则和限制,方能最大限度地忠诚于宪法而且与时俱进?所以问题不在于法官在释宪时,要不要加入自身对宪法的理解;而在于法官在加入自身理解时,如何将自身置于合理的限制当中以确定宪法的最佳含义,而不是任由自身偏好驱使以至于走得太远。

如果沿着这一问题的思路往前走,那么,宪法文本就是宪法解释不可绕行的起点,它为法官解释提供了解释空间,同时也是将解释限制于其间,使其不至逃逸的框架。当然,在这一框架中,必然也会注入因应时代变迁而做出的公共回应以及法官个人的决断。此间注入成分的多少和程度的高低,决定了解释方法或者解释立场的站队:最严格地按照宪法条文字面意思、且止于条文的字面意思来解读,即为严格原旨主义; 但在司法实践中,这种绝对化的严格原旨主义实际很难真正奉行到底,除了逐词解读,如果还注重从宪法文本的整体语境或者宪法语言的公共含义来把握宪法精神,此之谓温和原旨主义以致自由原旨主义 若再放得开些,那就成了活宪论,这被斯卡利亚斥之为在最糟糕的情况下有可能毁了宪法。无论解释尺度如何严格或者自由,原旨主义方法提倡的从历史切入宪法都是展开解释的出发点。因为成文宪法的文本被视作作为主权者意志的持久表达 ,因此,具有稳定含义的宪法文本自然构成了宪法适用与解释的标准,对一切宪法适用者( 包括解释者) 都具有约束力。只有回到宪法本原,才能保证立宪精神的延续性与确定性,这一看法在普通法传统中总是不会有错的只要不因此而变成咬文嚼字的死的宪法。因为假设某人要否认原旨主义方法,那么,就必须找到别的能够确定宪法条文含义的标准,否则最高法院的观点毫无疑问地只能是其成员个人的看法了。但解释并不是法官的最终目的。一旦法官查明宪法条文的含义,他接下来的工作是要将这一条文适用于某一特定案件或者争议。由此,采用不同解释方法做出的宪法解释将成为原则投射到特定案件,并延伸至后续的新案件上。在很多案件中,宪法条文的含义是特定的,所以不允许法官加入自身的判断和意见; 而也有很多案件,法条的含义仍然需要等待法官来说明其合理的解释到底应该是什么。由此,一位法官往往既是原初主义者,同时又是严格诠释主义者但他不能一个也不是。

四、再评宪法文本解释方法

前述解释方法或者解释理论,各有理路,竞争激烈。持有不同解释方法或者解释理论的法官或学者,在捍卫自己的解释路线时从来都是旗帜鲜明的,而攻击对方立场存在的严重缺陷时亦毫不客气。不同的法官或学者当然各持不同的解释方法、解释理论,但这些方法和理论终究不过是法官或学者用以解释法律、最终适用法律的工具,或者说是法官或学者为自己的宪法文本解释的合理性进行辩护、加以说明的工具。我们不应将这些解释方法或者解释理论简单地与法官或学者对号入座,或者因为某一法官或学者在某一时期赞同或反对某一解释方法就将其标签化,因为法官或学者在长期的职业生涯中,很可能改变其解释立场, 甚至可能在同一时期采纳好几种看似冲突的解释方法。

(一) 谁是正宗?关于解释方法的诸神之战从美国宪法实践以及宪法研究的历史来看,某一种文本解释方法或者解释理论在某一时期占据主导,到下一时期又可能被另一解释方法或解释理论所取代,这些方法与理论的轮番消涨正反映出了美国司法实践和政策选择在不同时期的变化趋势。而从这一变化趋势来看,比较极端的严格字面主义解释方法与活的宪法诠释方法的使用基本还是少数,大多数时期占主导的宪法解释方法或者解释理论都坚持了温和的原旨主义与严格的诠释主义相结合的路线。由此看来,法院这一最小危险部门在美国政治和社会生活中一直扮演着审慎保守的宪法守护者角色。

从本质上讲,法官和学者们的诸神之战,还是一场为争夺宪法文本话语权的竞赛;而种种解释方法或者解释理论之间的区别,并没有各家各派论战中宣称的那么泾渭分明,真要在它们之间划清界限并非易事。比如,活的宪法主义者经常声称他们的理论才是真正的原旨主义,而原旨主义者大多也赞同诸如合理补偿( just compensation) 这样的短语在今天的使用与两个多世纪以前完全不同。很多时候我们会看到: 尽管有的法官、学者号称坚定地支持某一解释方法,而他们的实际做法未尝不是从原旨主义始,到活的宪法终。总的来说,这些不同的文本解释方法或者解释理论更多的还是体现了对待宪法文本的词汇以及短语上从严格字面解释到注入时代新意的宽松解释两极之间缩放程度的不同;当然,这种不同的缩放程度,也反映出支持该种解释方法的法官或学者对历史与当下社会的不同认识和司法哲学。

正如乔治萨瑟兰大法官( George Sutherland)在近一个世纪前所说:宪法所确保的东西,从来没有改变过;只是为了适应新的、不同的社会条件,它们的适用范围必须要作出调整, 或者扩大,或者缩小。在一个变化的世界中,这是势所必然。但是,尽管一定程度的弹性是必需的,但也不就此意味着,在准确地评估了新的社会条件之后,宪法原则、制定法以及行政法令的适用就可以不受宪法的制约了。

( 二) 回到共同原则无论原旨主义还是看似针锋相对的活宪论存在多少分歧,有一些基本原则仍然是被共同遵守的:第一, 尊重且忠诚于宪法。为什么要尊重宪法?宪法为什么必须得到忠诚? 对这一看似不需要问为什么的问题的回答,背后藏着一个政治哲学问题。尊重且忠诚于宪法,这一观点源自古典的社会契约论,将公民对法律的尊重和忠诚建立在自身同意的基础上。宪法被视为建国一代对后世政体的规划,是主权者意志的表达。宪法之所以具有最高效力,在于人民制宪之初即同意接受它的约束(请想想制宪大会和各州批准宪法大会)。后代人对宪法的尊重和遵守,不管是通过明示的方式(比如通过选举制度来表示对宪法所设计的制度的同意和尊重),还是通过默许的方式(没有表示反对意见,或者很多修宪要求因为修宪程序的严格性而被否决),都对宪法的约束力表示同意。因此,宪法的权威来自于当代人对这个国家建立之初的那一代人制定的宪法的接受和同意。宪法从制宪者的意志中获得原初的权威,并在后续每一代的尊重和遵守中获得持续的权威。

所有人都在宪法之下,遵守宪法,适用宪法的文本和原则。每一代人都在继续前代人的工作,并且会被后代人所继续。宪法成为美国建国以及历史上某些关键时刻的象征,成为政治传统的载体;尊重宪法就是尊重美国建国和历史传统;尊重宪法本身又在延续和塑造新的传统。这种人类本身的延续性使得人类必须在历史中才能理解自身。接受先定约束并不是为了破坏和毁灭人类自身,而恰恰是为了延续和保存人类。现有的各种宪法文本解释方法和理论,其具体技术上无论有多大差异,在尊重和忠于宪法这一点上,几乎没有谁敢于挑战宪法权威,只是各家对何为尊重和忠于宪法的方式及途径看法不一。原旨主义解释方法要求严守宪法的原初意图或者含义。这看上去当然是最毫不含糊地、最坚定地尊重和忠诚了。原旨主义者甚至以此标准做诛心之论,认为凡是在宪法解释中没有将宪法文本和制宪意图相联系的做法都值得怀疑; 换言之, 任何不遵循原旨主义观念中的解释性忠诚(interpretive fidelity)的人就是一个非原旨主义者 ,因为这类人的兴趣不在解释宪法而在改变宪法。对于这样的负面攻击, 活宪论者大呼背黑锅,辩解道:宪法不只是压在玻璃下面的那份文件,我们所称的活的宪法并不意味着怎么都行我们所称的宪法是一种普通法宪法,不仅不会授权法院按它们的意愿行事,反而比其他方法能够更好地约束法官。而在历史中发展起来的一系列先例和原则,可以说是活的宪法。这些先例和原则顺应了社会的发展和演进,是成熟社会的一个属性。而活的宪法和不变的文本是都是我们宪法制度至关重要的组成部分。 87如此一来,宪法文本解释方法问题又回转到对宪法是什么的回答上。对宪法性质的认定从根本上影响,决定了对宪法条文的理解和解释。

第二,各种不同的解释方法之争,本质上是宪法解释的话语权之争在技术层面上的具体展开,这种具体展开的很大部分内容表现在对宪法文本中出现的重要词语和短语的定义之争,尤其是涉及到宪法前十条修正案的权利问题,比如像言论自由、公平审判、平等保护等等。在制宪者完全想象不到的今天如何解释这些词语和短语,本质上就是对它们重新定义的问题。但这也并非就是说,在社会条件已经截然不同的情境中,对这些词语和短语的定义就可以很随意,或者自由发挥,对任何机制的改良都是建立在尊重传统和现实的基础上的,宪法的演进更是如此。斯卡利亚说,宪法的目的是防止改变以宪法的方式使得未来的人们无法轻易改变对特定权利的保障。布伦南(William J.Brennan)大法官也坚定地表达过同样的观点。看美国宪法史,就像在看一系列围绕基本权利展开的案例汇编,而最高法院在此过程中扮演的是一个微调的角色。社会生活如此复杂,很多事情都不是那么黑白分明一分为二的,有些事情即使我们知道怎么做是正确的,也很难讲清楚为什么正确。美国人的习惯是把法律制度和社会生活中遭遇的最根本问题中的重要方面提交给最高法院寻求司法裁决。大法官们调动法律、政治、哲学、道德等各领域因素解释法条, 适用宪法解决公共争议,其目的就在于找到那个介于公正、民意及各方利益之间的平衡点。但不管法院是能动、还是克制的,不管法官作出的宪法解释和司法判决怎么变,其最初的依据还是宪法文本,这是万变不离其宗的宗,也是所有解释都不能摆脱的重力场。

结语

尽管宪法文本解释具有的内在规定性远非文学批评可比,但两者还是存在着一些有趣的共性。从不同的解释进路切入,解释者们在宪法中发现了不同的东西。历史学家看见建国一代的规划,保守主义者看见制宪者的原意,自由派看见活的时代精神,民主派看见反多数难题。不同的宪法解释方法通向了对宪法的不同理解;更重要的是,通过不同的解释方式而寻找到的宪法含义最终在政治和社会生活中得到适用,引导和影响了政治及社会生活,并逐渐造就了法学研究、司法实务及政治现实之间的良性互动。也就是说,宪法解释方法的持续讨论,不光促进文本解释方法本身的改进与优化,并且也关联着解释者对宪法的本质、形式、特征等实体性问题的理解与认识。司法界与学术界通过宪法解释方法的讨论,不断地揭示出宪法的原旨与本意,甚至挖掘出古老宪法在新的社会条件下原本可能有的含义,这实际上赋予了宪法持久的生命与自我更新的能力。宪法解释活动将立宪机制、司法实践、学术研究组织在以一个具有权威性、基础性宪法文本为形式的共同基础之上,由此展开稳定而有活力的秩序。事实上,不管各种解释方法如何标榜自身是通往宪法含义的最佳道路,关于宪法解释方法之争都远未终结。社会在演进,宪法在生长,正如马歇尔大法官意味深长的提醒,我们永远不要忘记,这是一部我们不断解释的宪法。

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摘 要:美国联邦最高法院的宪法解释具有创造性,其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的宪法解释,原旨主义具有天然的民主合法性,有......
浅析宪法对刑事司法的实体性控制———合宪性解释的方法论引入
发布时间:2023-03-08
一、合宪性解释的刑法教义学逻辑 在宪政意义上,宪法与刑法之间的对话乃是法律发展的必然趋势,刑法作为最严厉的法律,应该立足于宪政的理念与价值而制定,并在适用中与宪法保持高度一致,正如日本刑法学者指出,宪法和刑法,在以实定......
论宪法环境权的规范解释
发布时间:2016-09-22
一、引言:对宪法环境权进行规范解释的必要性 从20世纪70年代开始,环境权被一些国家载入宪法,并在1992年联合国环境与发展大会后得到迅速发展。根据最新统计,目前已有90余个国家在宪法中加入环境权条款。 在这个意义上说,环境权入......
浅论利益集团与宪法变革-中国宪法经济解释初步(1)论文
发布时间:2022-12-03
【论文关键词】利益集团;宪法变革;经济解释 论文论文摘要:美国宪法学者查尔斯·A.比尔德先生从利益集团与美国宪法的制定之间的互动关系提出了宪法经济解释的观点。建国以来,我国经济体制及各所有制形式在宪法中的身份发生了巨大的......
功能适当原则与宪法解释模式的选择_宪法论文(1)
发布时间:2023-03-17
论文关键词: 宪法解释 咨询意见 功能适当原则 抽象解释 具体解释 内容提要: 宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发,论证了宪法解释的模式选择必须与宪法......
宪法解释是政治法律化的基本途径_法学理论论文(1)
发布时间:2023-06-22
关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消......
宪法解释的困境及其认识论根源
发布时间:2023-05-04
宪法解释是解释宪法者基于客观主义立场透过宪法文本本身追寻、揭示制宪者真实意思的思维过程,宪法解释者需完成从方法论向本体论思维的转换,但由于宪法解释本体论与宪法解释方法论的张力,造成宪法解释者主观性与客观性的逐渐疏离。在......
“弹性”宪法及其形成的内在机理-以美国宪法为例(1)论文
发布时间:2022-09-18
“弹性”宪法及其宪政意义 宪法作为国家根本法, 是国家法治体系的基础和价值的核心体现。宪法的稳定是一国社会变革有序性和文化连续性的象征,宪法的频频修改不仅有损宪法的权威, 还危及整个法治体系的基础。 1787年制......
关于最高检察院法律解释权 宪法思考(1)论文
发布时间:2023-04-12
论文摘要:最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为:最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础,而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位,......
浅谈刑法解释的立场和方法
发布时间:2015-09-08
摘 要 刑法解释的立场会导致学者采取不同的解释方法,甚至得出不同的解释结论。刑法解释的方法多种多样,一般来说,类推解释是被禁止采用的,原因是其本身违反了罪刑法定原则。 关键词 客观解释论 主观解释论 类推解释 刑法解释的......
重新理解美国宪法(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 阿克曼/革命/宪法政治/人民主权 内容提要: 在美国宪法学界,阿克曼在《我们人民》系列中提出的二元民主理论可以说是“过去半世纪中美国宪法思想的最重要贡献之一”。本文将阿克曼的宪法理论带回到其在美国宪法学中的语境,在这......
试析多元化互动型宪法解释机制探析(1)论文
发布时间:2023-04-27
论文关键词:宪法 宪法解释 解释机制 论文摘要:从宪法解释的主体、对象及方式等几个方面入手把握宪法解释的涵义,提出构建以专门解释机构为中心、全方位解释方式互动的宪法解释机制,分析我国宪法解释制度存在的问题及其完善对策。 人......
论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造
发布时间:2016-04-13
“论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造”怎么写呢,请看查字典范文网小编为大家整理的范文 论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造 一、引言 美国法学家庞德说:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有的法律思想都......
行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:行政诉讼制度运行良好的一个重要指针就是法官能够在行政诉讼案件中运用正确的法律推理思维与方法而得到“正当的个案裁判”。法律推理具有不同于形式逻辑推理的重要特征。从一个具体行政案件的判决论证过程中,我们可以发现合宪性......
重新理解美国宪法论文范文
发布时间:2022-10-22
“重新理解美国宪法论文范文”怎么写呢,请看查字典范文网小编为大家整理的范文 重新理解美国宪法论文范文 1980年,耶鲁法学院的布鲁斯·阿克曼教授出版了《自由国家内的社会正义》。[1]在这本正文即达378页的正义论著作中,阿克曼以......
浅析法律解释的理性
发布时间:2023-03-10
一、法律解释的客观理性 即使把所有法律解释学家首位相接地排成一对,他们也达不成一个共识。这源于法律解释者对法律事实的实证的观点不同,同时在法律评价过程中不可避免地渗入了各自的主观的价值判断。正因如此,不同法官等法律适用......
浅析比例原则的中国宪法规范基础———以宪法第33 条为中心
发布时间:2017-01-10
一、既往比例原则的中国宪法基础观点之梳理 ( 一) 为何需要比例原则的中国宪法规范基础 比例原则是源于德国的理论。由于德国比例原则主要是通过法院判例所确立,因此对于比例原则是否有宪法规范上的基础,公法学界一直存在不同的看法......
论人权关怀下宪法解释程序对宪政秩序的塑造(1)论文
发布时间:2013-12-18
「内容摘要」众所周知,作为保持宪法生命力最佳手段的宪法解释在对宪政秩序的维护方面,具有不可替代的作用。当前,在对人权的极大关怀下合理的宪法解释,则有助于宪政秩序的塑造。适当合理的宪法解释程序,对落实宪法精神、保持宪法的生......
浅析陆港两地基本法解释方法的冲突与调适
发布时间:2023-06-27
一、陆港两地基本法解释方法的运用及其争议 ( 一) 特区对基本法的解释方法 香港法律属于普通法系,普通法传统受到了基本法的保障。基本法在特区的实施必然受到普通法的巨大影响,其中一个重要方面就是基本法解释方法将受到普通法的影......
影响刑法解释的“法外”因素探析_刑法论文(1)
发布时间:2022-12-03
〔摘要〕影响刑法解释的“法外”因素是客观存在的,不加限制地让这些因素发挥作用,或者一味地排斥这些因素的影响,都是不可取的。理性地看待影响刑法解释的“法外”因素,既要注重其积极的意义,又必须以刑法的规定作为检验的标准。 〔关键词......
论司法解释
发布时间:2022-12-30
【摘要】在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。法律解释和立法之间的冲突可能是无法避免的,就像法律与法律之间会有冲突一样,但我们不能去夸大这种现象。法律是有弹性的,这种弹性的表现之一就是需要法律解释去疏......
浅析从“总章程”到“国家根本法”———现行宪法颁行以来的“宪法概念”史
发布时间:2022-12-15
一、分析框架的建构:对象、资料、动机与方法 (一)术语、资料 宪法的概念是宪法学的基础问题,对宪法的界定形塑了宪法学的分析框架。既然自现行宪法颁布以来,中国大陆学界对宪法一词的界定具有多样性,那么最好在开头就对宪法概念这......
为何要健全宪法实施、监督制度和解释程序机制?
发布时间:2023-06-13
现行宪法颁行30多年的历程,是我国宪法在国家与社会发展中的作用与权威性不断增强的过程。完成党的十八大确立的建设中国特色社会主义的总布局与总任务,更需要我们尊重宪法与维护宪法的权威。但是把限制权力与保障人权的理念融入权力......
民事法律行为解释的立法问题
发布时间:2013-12-19
民事法律行为解释的立法问题 民事法律行为解释的立法问题 民事法律行为解释的立法问题 「内容摘要」民事法律行为的解释包括合同的解释、遗嘱的解释等,其差异性大于共通性,制定民法典时统一地规......
不成文法――宪法惯例浅析
发布时间:2023-01-27
[摘 要]宪法变迁是宪法学研究的一个现代术语,是分析社会现实与宪法规范之间适应须重视的一个问题。宪法惯例作为宪法变迁其中一个重要途径,其本身的灵活和适宜将担负着缓和宪法规范与社会现实不一致的矛盾,但在保持宪法与时俱进思想......
浅谈英国法下合同解释的进路选择
发布时间:2023-05-26
一、文本主义已死 英国合同法的传统合同解释规则对合同本身的语言文字非常重视,强调按照合同本身的条款和用语进行解释,形成了所谓的文本主义( literalism) 。文本主义是指进行合同解释时,要严格按照合同的语言文字进行解释,而不能......
民法中“民”的解释
发布时间:2022-07-29
民法中“民”的解释 民法中“民”的解释 民法中“民”的解释 文 章 来自 教 育 网 内容提要: 市民社会中,民法给予每个主体最细致的关爱。随着时代发展,民法的外延更是无限的细化、膨胀。究竟如何准确地把握民法研究的价......
基本法解释冲突之原因探析
发布时间:2023-03-18
广大朋友们,关于“基本法解释冲突之原因探析”是由查字典范文网论文频道小编特别编辑整理的,相信对需要各式各样的论文朋友有一定的帮助! 一、法律解释制度的不同 (一)法律解释观念的不同 关于什么是法律解释,法律解释发生在什......
解读美国宪法史上的洛克纳时代(1897—1937年)
发布时间:2022-12-09
论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的,为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文,论文频道小编专门编辑了“解读美国宪法史上的洛克纳时代(1897—1937年)”,希望可以助朋友们一臂之力!在美国的宪法史上,「洛克纳时代」是一个充满矛......
浅析国际私法条约解释的路径依赖与方法展开
发布时间:2023-03-02
一、问题的提出 法律的制定和创设固然重要,但法律的真正生命在于解释和适用。如果丧失了解释力,缺乏了适用性,法律的生命就会枯萎,价值就会失落。法律如此,条约亦同。条约必须善意履行,但是为了善意履行条约,必须首先明了条约规......
“诚信”的民法基本原则解释?
发布时间:2023-05-18
民法基本原则解释――诚信原则的历史、实务、法理研究(再造版),徐国栋,北京大学出版社,2013 一 承袭上一版(2004年)“以诚实信用原则的法理分析为中心”的副题,本次“再造版”将副题定为“诚信原则的历史、实务、法理研究......
浅谈国际法治视角下的BIT“联合解释”问题———以中国缔约文本为切入点
发布时间:2017-05-31
一、缘起:联合解释条款频繁出现于中国缔约文本2015年6月17日,《中国澳大利亚FTA》于堪培拉正式签订,且于2015年底生效。该协定的一大特色内容在于,协定第9章投资部分纳入了完备的联合解释条款,即对于条约产生的法律问题,缔约双方有权通过联合声明的方式进行解释,此解释将具有法律效力。具体来讲,第9章的联合解释机制共包括三方面内容:第一,对投资相关条款的内涵进行进一步阐释。根据该章第18条第1款规.........
从解释论看物权行为与中国民法
发布时间:2013-12-19
从解释论看物权行为与中国民法 从解释论看物权行为与中国民法 从解释论看物权行为与中国民法 物权行为的独立性和物权行为的无因性是德国民法的特有理论,中国的许多学者认为,我国现行法确立了物......
宪法判例浅析(1)论文
发布时间:2023-03-28
【论文关键词】宪法判例 宪法 违宪审查 论文论文摘要:宪法判例是指宪法解释机构在具体案件中实行”先例原则”,被上级法院认为违反宪法的法律、命令等,下级法院在以后审理的案件时也将拒绝适用。宪法判例是法院在审理有关问题作出相......
探究澳门法院解释基本法机制的进一步完善
发布时间:2023-06-03
《澳门基本法》第一百四十三条明确规定,基本法的解释权属于全国人大常委会。为体现高度自治,基本法同时规定,全国人大常委会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对基本法关于自治范围内的条款自行解释,对其他条款也可解释。对其他条款的解释,如果涉及中央管理的事务或中央和澳门特别行政区关系,则应由终审法院依法提请全国人大常委会进行解释。澳门特别行政区成立以来,特区法院在审判实践中遇有涉及基本法相关条款的适用问题.........
建国以来中央与地方关系在宪法文本中的演变分析
发布时间:2023-05-20
《中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式将新一轮央地关系改革提上日程,而改革的推进应基于对宪法央地关系条款的深入研究。此类条款可分为原则性条款和具体规定条款,具体规定条款又可分为直接条款和间接条款。直接条款对各类......
理解中国法解释论的三个分析框架(1)论文
发布时间:2023-03-27
关键词: 法解释论 法律决定论 经验型案例研究 论辩型研究 内容提要: 当前中国法解释论不发达的原因可以部分归咎于公理式的法律决定论、适法者不能正视法解释过程中的主观性。学术界对此已有一定的共识。在法解释学的原始积累未完成的......
“法”与“法律”的区别与民法解释
发布时间:2023-02-18
“法”与“法律”的区别与民法解释 “法”与“法律”的区别与民法解释 “法”与“法律”的区别与民法解释 [内容提要] 法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中。法律是将法成文化。法是解释法......
论司法解释法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-14
在法律存在着漏洞的情况下,司法解释具有填补漏洞的作用。在我国,司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段,同时也成为了我国法的重要渊源,并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察......
闲话民事司法解释民法论文(1)
发布时间:2023-03-25
对从事民法教学和研究的人而言,最高人民法院关于民事方面的司法解释是不得不研读的,笔者也不例外。研读司法解释,不仅可以了解司法实务的发展动态,而且可以从中发现新的法律规则,为民法教学和研究提供素材。笔者在研读民事司法解释时......
浅析国际争端解决机构的造法———以欧盟法院为例
发布时间:2017-01-17
一、国际争端解决机构造法的途径 本部分重点论述两个问题: 首先,由于先例制度的存在,国际争端解决机构的裁决带有路径依赖的性质,因此有可能独立于成员方自成体系; 其次,国际争端解决机构的裁决不可避免地会提出新规则,这些新规则......
浅谈正当性法律解释(1)论文
发布时间:2023-01-16
论文关键词:正当性法律解释 司法制度 程序保障 论文摘要:司法适用中,将作为小前提的案件事实涵慑于作为大前提的一般法律规范的过程中,其关键环节在于司法人员对法律的解释。由于法律语言的“空缺结构”和法律解释的主体性等原因,一......
浅析我国解放前的《中华民国宪法》(1)论文
发布时间:2023-07-27
[论文关键词]1946年 中华民国宪法 [论文摘要]不精美的宪法不一定就是不行的,不满意的宪法不一定就是恶劣的宪法只是民主政治的一个重要的工具,它和别的工具一样,是否有用的关键在于运用者1946年的中华民国宪法文本以客观的眼光和哲......
社会学解释方法在司法实践的适用
发布时间:2019-12-04
摘要:社会学解释方法是指将司法实践中的案情与社会生活中的实际情况进行结合,依据法律、法规的强制性规定,运用逻辑法则和经验法则,通过对判决结果的预测即可能对社会产生的影响和效果来进行融合的解释方法。在运用社会学解释方法时,需注重各阶层社会利益的权衡,增强法律适用的灵活性和适应性。社会学解释方法的优点在于:一是有利于法律适用中的安定性和灵活适用的统一;二是使法律规定能适应社会生活的变化;三是有利于实现.........
基于民法通则的解释论文
发布时间:2023-01-27
代理权的授予是探讨表见代理与容忍代理问题的起点,因此无法脱离代理权授予去研究表见代理与容忍代理。代理的立法例前应先研究代理权授予,以下就是基于民法通则的解释。 (一)代理权的取得 代理权的授予及其方式 代理权的取得基于......
浅析普布利乌斯之论辩: 美国宪法之历史溯源
发布时间:2023-03-11
一、历史语境: 立宪选择之基础 汉密尔顿等所著的《联邦党人文集》有其深刻的历史背景。因为《联邦党人文集》将要劝说公民选举支持和批准新宪法的代表。公民自我发现的直接条件对汉密尔顿等人而言是非常重要的。因此,解读《联邦党人文......
刑法解释体制研究刑法论文(1)
发布时间:2023-05-12
〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系......
罪刑法定和刑法解释关系辨析
发布时间:2023-01-10
【摘 要】在十八大会议当中,对我国社会主义法治理念又进行了细致的阐释。人民群众对于公平正义的追求也日趋强烈。而公平正义也正是我国刑法的基本要求和价值追求。文章基于这样的写作背景,从刑法解释和罪刑法定关系入手,对他们之间......
中国的宪法与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今,中国已经有过好多部宪法了,但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看,基本原因是什么呢?为便于讨论,我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间,然后再考察问题之所在。 194......
制度层面的合宪性限定解释(1)论文
发布时间:2022-11-12
关键词: 合宪性限定解释/合宪性法律解释/宪法解释/宪法审查 内容提要: 宪法审查主体在系争法律的多项解释方案中优先选择最能符合宪法意旨的一项时,所运用的方法乃“合宪性限定解释”。这项方法的运用既在解释宪法也在解释法律,还是一......
宪法论文:浅谈宪法作为行政法直接渊源
发布时间:2023-05-22
希望查字典范文网整理的宪法论文:浅谈宪法作为行政法直接渊源能够给您带来一些灵感。 宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及解决宪法与行政法的关系有深层次意义。它具有体现宪法规制力、弥补行政......
对香港基本法解释制度的思考
发布时间:2023-07-21
论文对绝大多数的朋友们来说是必不可少的,为了让朋友们都能顺利的编写出所需的论文,论文频道小编专门编辑了“对香港基本法解释制度的思考”,希望可以助朋友们一臂之力! 香港基本法是在“一国两制”的框架下,为解决香港实际问题而......
法律解释问题探究
发布时间:2015-08-04
[摘 要]法律解释是当代法学理论的一个重要课题。它是法律实践的核心环节,是连接立法与司法的桥梁。围绕着法律解释,萨维尼、德沃金等西方法学家们都有非常精辟的论述和激烈的争论,我国理论界对此进行广泛地了介绍和研究。第一部分是......
医院财务会计管制方法释解
发布时间:2023-01-27
医院财务会计管制方法释解 医院财务会计管制方法释解 医院财务会计管制方法释解 要想做好医院的内部会计控制工作绝不是一朝一夕之力,针对医院内部会计控制存在的问题,指出以下几方面的对策。(一)提高医院对内部会计控制......
探讨悉合宪性解释与合宪性推定原则(1)论文
发布时间:2023-06-22
【论文关键词】宪法解释 哲学解释 合宪性解释 合完性推定 论文论文摘要:从哲学解释学解析,法官的解释是一种理解后的适用,这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中,而合宪性解释作为一种......
论宪法学的根本方法
发布时间:2013-12-17
蕴含在宪法规范中的价值,并非是什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看,它既不是一种先验的存在,也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适内容。它是一定程度上受具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定......
司法解释的多维互动
发布时间:2023-04-23
司法解释的多维互动 司法解释的多维互动 司法解释的多维互动 内容提要 婚姻第三人遗赠纠纷案的司法判决显示,法官的主观思维方法是法律/司法方法的决定因素。法官与法律文本之间的关系并非简单的......
论宪法学的根本方法
发布时间:2022-08-18
(2)自由与平等:“自由”乃今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态,其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由,即所谓的近代宪法中的“三大自由”,其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核;[44]而......
论宪法学的根本方法
发布时间:2023-03-15
一、20世纪我国宪法学的主要盲点 鸟瞰式地观察20世纪我国宪法学的学术状况,尤其是全面透析其所活用的根本方法,乃当属于所谓“宪法学学”的课题。也许是受到面临世纪之交人们可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱......
刑法的客观解释立场
发布时间:2023-01-13
摘 要:刑法的解释是指对刑法规范内涵的阐述[1]。对于刑法条文该如何解释,目前大陆刑法学界主要有主观解释说和客观解释说两种观点,而究竟该采用哪一种解释立场的问题,已经成为了刑法学界的焦点问题和核心问题。然而,笔者认为,学......
论宪法学的根本方法
发布时间:2023-02-09
没有意识到事实与价值的紧张关系,这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示;反之,或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一辩题所隐示的那样,也正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识,才会促成了这种规范的语言模式。该模式的......
WTO法律解释的申诉方利益取向
发布时间:2023-02-21
WTO法律解释的申诉方利益取向 一、问题的提出 争端解决机构的“法官”在解释WO规则时,经常处于既无相关指导性解释可供援引,又无“先例”可供参考的尴尬境地。在这种情况下,就产生很多问题,例如,“法官”是否拥有解释的自由裁量权......
美国宪法神话为谁而讲
发布时间:2023-03-24
内容摘要 宪法神话是美国宪政的文化基础,培育了一代代美国人对建国宪法的热爱、认同和信仰,由此解决了21世纪美国人为何要遵守18世纪宪法的民主正当性难题。宪法神话在此意义上是美国国家构建的必要环节。中国学者存在于美国宪法所规......
浅析我国《合同法》及司法解释对格式条款的规制
发布时间:2023-03-08
摘 要 随着社会主义市场经济的发展,为迎合市场主体提高缔约效率和节约交易成本的需求,格式合同应运而生。同时,格式合同的提供方往往在经济上处于优势地位,为谋求自身利益的最大化而制定“损人利己”的不公平条款,侵害相对方的利......
中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
第三,我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知,1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜,同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政......
浅析对《婚姻法司法解释三》第五条的修改
发布时间:2023-05-16
摘要:《婚姻法司法解释三》第五条条规定:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。本条司法解释一出,司法实践和学术界中争议都很大。本文根据对第五条的不同学术观点,给出笔者对第五条的修......
刑法解释体制研究(4)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(一) 整体结构合理化刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽......
化学分子运动变化的解释方法
发布时间:2022-09-30
形成化学反应的原因 如果我们精确的描述化学分子分解与组合过程中的原子和分子的状态并描述形成化学反应的原因,从分子和原子间的相互碰撞去解释,是唯一可行的方法。实际上,我们对化学分子的反应过程进行考察,我们不能发现除原子和分......
浅析我国宪法的基本原则——以“基础”课教学为视角
发布时间:2016-12-16
一、我国宪法的基本原则概述 什么是宪法的基本原则?这一基本问题在传统的宪法学教科书中却鲜有回答,传统的宪法学研究也较少论及宪法基本原则的内涵,而是较多地局限于对宪法原则内容的列举,基础课教材中也是如此。但是宪法的基本原......
现行宪法文本的缺失言说国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
人们常说,1954年宪法“是一部很好的宪法”,可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判,在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法,遗憾的是,宪法实施20年来,没有处理过一起违宪事件。我们为......
刑法解释体制研究(5)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确......
司法解释“立法化”现象探微(1)论文
发布时间:2022-10-31
[摘 要] 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响,近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法......
解析宪法与经济法关系的“经济性”
发布时间:2023-06-26
一、宪法与经济法所共有的经济性 基于社会发展的需求,宪法在经济领域的地位日益提升,不仅自身的经济性特征逐渐突显出来,而且提高了经济法的经济性。从宪法和经济法两者比较可知,宪法与经济法的经济特征存在许多相似之处,具体有以......
一个不公正的司法解释刑法论文(1)
发布时间:2023-05-28
论文摘要: 本文分析了最高人民法院关于法定强奸之司法解释的法理和潜在实践后果。论文论证了这一解释有悖于法理、人情,违背了保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看,这一解释有可能带来不可欲的社会后果,有利......
事实上的案例法:WTO案件报告中的解释
发布时间:2022-08-07
【文章摘要】 1995年1月1日WTO争端解决机制成立至今,大致有近400的WTO案件得到不同程度的解决。这些专家组和上诉机构报告的效力是否对后续案件具有“先例”约束力一直是一个学术疑难。本文结合法学理论,从实然和应然两方面,评析......
司法解释与民事诉讼法的修订
发布时间:2023-05-10
司法解释与民事诉讼法的修订 司法解释与民事诉讼法的修订 司法解释与民事诉讼法的修订 一、民诉法修订与司法解释的关系 尽管从宽泛的意义上说,司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中......
论外国人在本国的宪法权利
发布时间:2023-02-19
我国《宪法》保障外国人的合法权益。外国人享有怎样的合法权货三分法中外国人只享有最基本的人权,在公民权与国民权中将外国人完全排除在外,此种划分方式己经收到诸多质疑和挑战。本人在对三分法分析与批判的基础上,分析宪法基本权利......
对司法解释的几点评述
发布时间:2022-11-09
对司法解释的几点评述 对司法解释的几点评述 对司法解释的几点评述 第二,如何确定举证责任倒置的内容,值得探讨。如前所述,举证责任倒置是为了加重行为人的责任,对行为人作出抗辩的事由,实......
法律适用中的合同解释
发布时间:2022-08-26
法律适用中的合同解释 法律适用中的合同解释 法律适用中的合同解释 摘要:合同解释的主体,应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释......
现行宪法文本的缺失言说(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
三、失去制衡的国家权力:对国家机构职权的解剖 宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为了限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受......
现行宪法文本的缺失言说(4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
五、现行宪法矫正的路径:以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构,宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于:以一次关键性的修宪,真正解决宪法应......
现行宪法文本的缺失言说(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、没有贯彻的邓小平理论:对修宪的评述 邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来,用朴实无华的语言,回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五......
美国立宪的历史意义
发布时间:2023-06-07
一、美国立宪的历史考察 美国的历史可大致分为七个阶段,分别是建国前期、建国时期、南北战争、重建时期、两次世界大战期间、冷战时期、冷战后至新世纪。虽然这里建国前期真正的作为独立国家意义上的美国并不存在,但是从1607年到173......
《法律的文化解释》:“法律文化论”的范式转型
发布时间:2023-07-08
摘要:法治在当代中国成了一个重要的时代性命题。但是,目前的相关研究,过分的侧重于对西方制度的介绍,对中国法治本土资源的挖掘还远远不够。诚如着名人类学家吉尔兹(CliffordGeertz)所言,法律是一种地方性知识。当代的法律世界是一个多元性体系,中国法律文化在其中也应当有其独特的地位。正是在这个意义上,回顾梁治平先生提出的法律文化论有特殊的价值。而且,法律文化论实际上亦是一个永远不会终结的话题。.........
司法解释与民事诉讼法的修订(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、民诉法修订与司法解释的关系 尽管从宽泛的意义上说,司法解释包括法官处理具体案件时在裁判文书中对法律条文具体含义的阐述,但从规范意义上说,我国的司法解释特指享有司法解释权的机关在适用法律过程中对法律所作的解释。在我......