一、问题的提出
近日，关于青年魏泽西之死在网络上形成了铺天盖地的阵势，其原因在于他的死再一次暴露出了百度竞价排名，特别是百度医疗竞价排名，使诸多患者受害。面对与生命休戚相关的医疗，百度的竞价排名再一次成为网络和公众关注的焦点，于此不做道德与情感的评判，而是欲通过对借助《广告法》第2条第1款的规范通过文义解释和目的解释及利益衡量来定位竞价排名的法律属性，从而尽可能避免法外之地的出现。
二、关于竞价排名的不同观点及理由
竞价排名是搜索引擎服务商向客户提供的以关键词付费高低为标准对购买同一关键词的客户的网站链接，在搜索结果中给予先后排序的一种网络营销服务。简言之，竞价排名是客户方为让自己的信息在搜索平台上被重点搜索或扩大用户接触面而向网络搜索引擎平台付费以获取靠前的搜索结果显示的机会。既有排名则有竞争，既有竞争则有市场，既有市场则有买卖，既有买卖则有利润，搜索平台由此可获丰厚利润，尤其对于一些竞争力强、利润高且信息较为匮乏的行业。在给付有价平台服务后，客户与平台之间也可能因信息不对称或信息披露缺乏审核而产生矛盾纠纷。目前我国司法实践中已出现此类案件纠纷，但并无具体同意的法律规范对此类竞价排名行为进行规制。因此，司法实践界仍存在不同取向的最终审判，分别是肯定说、否定说、其他观点。
(一) 肯定说
肯定说认为竞价排名服务就是一种商业广告。有学者认为，竞价排名就是一种网络广告，主要理由在于，不论什么媒介，只要其发布广告，就属于广告的发布媒体。竞价排名的关键在于，其符合《广告法》规定的第2条第1款的规定的构成要件：通过媒介宣传介绍自己(媒介);通过网络媒介可以获得宣传推广的效果;推广链接和宣传网站的链接构成独立的宣传效果(至少是间接效果)，并不构成辅助内容。从其实际运行的角度观察此观点也得到了法院审判的支持。如在台山港益电器有限公司等与北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标权纠纷上诉案中，法院认为，其提供的服务虽有别于传统的模式，但仍然是一种商业广告，因其还是通过媒介传播的一种广告行为。而从该项技术缘起的美国等国家观察，也可发现，竞价排名是一种商业广告，其中在2002年6月，FTC在致搜索引擎服务商的公开信中明确指出，搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果展示属于广告。为了让用户找到他们真正需要的信息，搜索引擎服务商必须把广告性质的搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰且显著地标明。而在实际中，美国的谷歌和雅虎，都是直接把竞价排名命名为广告服务或者广告竞价。其中，谷歌还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守相关的广告法规和政策。可见，将竞价排名定义为一种商业广告不仅有理论上的基础，更有实践中的前例。且国外对于这一行为已经进行了定性以形成统一的认识与适用，但是在我国，因在法律概念上的缺失，在理论与实践中未能对竞价排名进行统一定性，理论界与实践界对于这一概念的定性认识不一，因而导致了众多争议与纠纷。
(二) 否定说
否定说倾向于竞价排名是网络服务者提供的一种网络服务，而不是一种商业广告，其中又主要分为两种具体理由，一是链接说，二是检索说。链接说认为，竞价排名服务不是法律意义上的广告行为广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站，只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。其主要观点就是竞价排名服务提供的服务到底是什么只是一个链接而已，并不产生介绍产品的作用，其采取的应是媒介作用效果说。还有一种理论认为，其提供的只是网络信息检索服务，检索具有中立的价值属性，并不构成商业广告，并不属于广告法的规范，其采取的态度应是技术中立，技术本身是无罪的。在司法实践中以北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案为例，其在判决中认为，网络推广服务是由市场经营者自己在竞价排名项目中注册登记，自行设置关键词搜索，自行撰写相关推广信息等自主行为进行，竞价排名服务提供的是一种信息检索技术服务。而在2016年4月13日北京高级人民法院发布的《关于网络知识产权案件的审理指南》(以下简称《指南》)的第39条也明确指出，搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。此外，在天津高院公布的2015年度知识产权司法保护十大典型案例中的北京百度网讯科技有限公司等与天津市华夏未来文化艺术基金会侵害商标专用权纠纷上诉案中也确认竞价排名的搜索引擎服务商提供的竞价排名服务是网络搜索服务提供者，即为信息检索技术服务提供者。可见，链接说在本质上也应该属于检索的涵盖范畴，否定说应统一为检索说较为妥当。
三、对推广的解释
针对竞价排名推广服务的法律属性认定的焦点应在对推广的解释上，竞价排名的搜索引擎已构成特殊的平台媒介，其宣传效果也得到商家认同，最难认定的即为对推广这一行为的性质判断，究竟属于日常的信息检索还是广告的介绍宣传?通常认为这个推广作为一个标识以区别于自然搜索，以此免除服务商的法律责任，但在接受信息服务的受众主体、服务商和接受该服务的商家处，此推广的意义是否还只是推广?显然，在不同人的眼里对同一词语的理解是会出现不同的偏差的，特别是对一个并无明确法律解释和定位的概念。故应该采取基本的法律解释学，对概念进行不同层面的论述，以获得较为稳妥的理解。故对这一行为应该采取文义解释、目的解释及利益衡量等基本的法律解释方法，进行不同层面的论述，以获得较为稳妥的理解。这种实质判断的方法也更符合民法的基本精神。以下从文义解释、目的解释及利益衡量等不同角度对这一概念进行实质解释。
(一) 文义解释
竞价排名对用户带来的影响的最大因素不是其收费与否，提供的信息真实与否，也不是其排名顺序的先后与否，而是对其区分自然排名的标示符号的理解即对推广的理解。其是否存在故意的混淆(也可视为擦边球行为)还是已尽基本的注意义务，竞价排名的信息提供展示在国外的谷歌、雅虎、微软必应等都明示付费搜索结果是广告，并且用不同颜色或字体予以鲜明区分。而在国内则是广告和推广的区分，如百度其坚持推广不等于广告，以造成法外之地，无法可依。但在实践中监管广告的工商部门和法院也显然采取不同的观点，尽显纠结。如在田军伟与北京市工商行政管理局海淀分局的行政诉讼争议过程中，法院认定推广内容为广告，而工商行政部门则无法予以采纳和认定此种观点。各方的理解存在偏差时，回归到词义原始的起点是一种行之有效的手段。推广的使用面对对象是网络搜索者，其作为普通的大众存在一般的心理预期和社会文化认知，对推广的理解首先应符合常识，而常识就是日常语境下对推广的理解，在字典与日常交流中的理解。推广一词在汉语词典中的含义为：扩大事物使用的范围或起作用的范围。作为群众对其的首要理解这是一种被网络推广的信息，而网络是值得信赖的一个组织，于此相当于一个权威的存在。因为在日常中对推广使用的语境往往时带有强烈的政治色彩及优秀先进传统，如有一项好的改革试点成果，其经验会被大范围的推广;一项好的技术会被大范围推广使用。而对不好的事物则会限制使用，而不是大张旗鼓的广而告之。正是这种带有民族历史传统的文化习惯，对推广的表现的信息具有一种天然的亲近感和信任感。因此作为群众对推广信息更容易产生信任的情感，相信其权威度和正当性，于此可见推广属于一种较为高端的宣传手段。而考虑到民众接受的心理角度，消费者对于一般的商业广告和推广的心理作用显然不同。比如铺天盖地的广告会引发两种不同的效果，一种是可信赖的暗示，表明这家企业实力雄厚，财大气粗，可以投放如此众多的广告;另一种是这么多的广告让人心烦，浮夸。可见，在此角度而言，推广的心理效果是较佳于广告的。在企业的使用过程中，其让推广发挥了等于甚至超越广告功效的作用。在成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司诉重庆芬尼斯皮革护理有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为在网络搜索中建立推广信息属于在网络中宣传推广企业商品或服务的活动，以此对比广告的构成要件和解释显然具有同一性。而广告可分为商业广告和非商业广告，在此仅指商业广告，商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。
于此首先解释其介绍的涵盖范围，以明确广告的外延。通常认为介绍应分为抽象概括介绍和具体详细介绍，对广告中应有的介绍可能需要一个比较全面的要素构成，比如商家姓名、产品内容或特征、用途等，如果只具备其中一种或者有限的几种可能不构成广告意义上的介绍。而推广链接更多的时候展现的就是关键词介绍，如最佳、最好、领先等修饰词，结合其语境也是对链接背后的商家进行了一种介绍，其介绍的是产品性能地位和行业地位等概念，也是一种有效的介绍。于此，可认为，只要能达到实际的宣传效果，不论其介绍的内容要素有多少，都应视之为一种有效的推销，是一种广告行为。其次，从宣传目的的效果上来说，直接介绍商品或者服务，也包括对企业形象进行宣传等的间接宣传，通过间接宣传，是希望消费者认可企业，购买其商品或者服务。以此解释可知，对广告的解释和认定应采取目的解释，考察该信息发挥的具体作用，以此来区分广告与否。推广服务显然是企业为了获得强有力的营销效应而采取的一种宣传手段，符合广告的目的。从推广服务的商业模式来看，竞价排名是以搜索引擎为基础的产品、服务推广方式，参与竞争排名的企业是以此为平台进行商业广告。这是行业发展以来形成的一种基本认知和交易习惯。如竞价排名计费：推广开户费最低为3000元人民币。其中600元为广告服务及设置费，其余2400元为您的广告点击费。由此可见，针对竞价排名作为广告在行业内早有定论，并且成为了一种约定俗成的习惯，具有清晰的明码标价。在此，推广的对象就是企业的营销信息，其可获得关注的注意力越多，被推广传递的范围也就越广，获得的效果也就越佳，这也是符合注意力经济的本质。其实不论是百度自身否定竞价排名是广告，还是北京高院将其认定为网络信息检索服务，都不能回避因此给其商业模式带来的实际后果。而从国际操作模式的实际比较出发，推广与广告并无区别。由此可见，在竞价排名下的推广的含义与其发挥的作用与广告是一致的，不可因其名称不同而否认了其真实属性。
(二) 目的解释
在目的解释是根据法律所追求的客观目的进行解释法律的一种方法。考察了词语其应有的文义之后，还应立足立法目的，结合其具体的操作模式进行适当的解读，以尽可能获得一个令人信服的结论。针对竞价排名的技术链接的定位是争论的焦点。双方观点各执一词，存在是与否的态度，如单纯从技术角度讨论该问题实则意义不大，而应从该链接所起的作用出发，此时好比凶杀案中刀具的存在，不应该讨论其材质或者锻造工艺，而应讨论其在案件中所起的作用。链接的存在是链接背后网站获得点击流量的关键。其一方诚然会说链接仅为流量导入，而不可视为独立的广告，因为提供该服务给网络使用者参考，如此岂不是正有引诱、诱导之目的?恰为符合广告之特性?吸引网络使用者的绝不是链接背后的网页，而正是链接中起到作用的关键词。而关键词的设置也正是在检索中能否获得高频关注的关键，出现的机会越多，其被点击的概率也就越大。另一方则认为链接本身可以作为一个独立的广告的存在。如在宁波畅想软件股份有限公司与宁波中晟信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，其判决认为虽然百度推广在将富通天下作为首条推送的同时，标注有推广链接的字样以示区别，但即使百度搜索行为人最终未对产品的来源产生混淆误认，但该两公司利用此类后台设置的关键词搜索模式，进行广告推送，显属不当使用他人的企业名称或字号可见，其认定采取链接推送是一种广告推送行为，可将其视为一种独立的广告。当然，在部分类似的网络广告中是以标题或者弹窗的形式出现，其起到引导的作用还是广告的作用?从对广告的本意而言，其介绍内容的解释出发，是存在较大空间的，介绍的内容即可是具体的，亦可是抽象简洁的，如对淘宝、美的、京东商城等，不需要具体内容就可知道链接指向的是什么具体内容，其起到的就是标识广告的宣传作用。可见，提供信息充分具体与否，不足以成为是否构成一个广告与否的抗辩理由。
从广告作用分类的角度出发，有些广告也许是只起到流量引导指引作用;有的广告是信息丰富的具体游说介绍;有的是折扣信息的促销内容等，可见不论其发挥何作用都已经有机形成一个大广告营销背景下的一个子广告条目，不可否认其发挥的作用。当然，也许简单认为链接就是广告的观点也存在一定的缺陷，其对基本的链接可以起到覆盖作用，但对少部分欠缺独立性的链接推广显得牵强，此时应当考虑链接与广告具有强烈的因果关系更为妥当，两者为连体的组合，不可分割，除非有足够的介入因素，否则不能割裂此种联系。再者，技术中立原则在此条件下荡然无存。技术中立原则在互联网环境中的适用被称之为网络中立。网络的创造者使用了终端对终端的设计理念，意图使网络尽可能以简单方式存在，网络所有需要的智能被置于优先地位，或成为网络设计的目标。依据该设计理念，网络设计者很少关心对网络或其用户行为的控制，从而产生了网络中立的观念，即网络提供者不对其传输内容进行区别对待，网络就好像公路，并不区别也不关心任何驾驶员。而竞价排名的推广显然是通过收费人为的破坏了中立原则，使信息的解释脱离了自然排序的秩序，人为的调整了信息传播和流量的入口。这样对信息的筛选极易在垄断或强有力平台的作用下造成道德滑坡，使技术沦为获取金钱的工具，此在美国的网络管控历史中得以具体体现，显然，我国当下某些搜索引擎的行为也具有相似性。因此，这样的行为实质是不符合信息检索工具的技术中立原则的，将其还认定为工具说，是欠妥当的。
(三) 利益衡量
从利益衡量的角度予以评价，也应将推广行为认定为广告。主要原因在于作为搜索引擎服务提供的一方，而且还是作为获得利益的一方，理应对其发布的信息承担一定的法律责任，如不以广告行为认定，赋予其相应的法律义务，其会继续忽视对发布信息真实性与否的审查，进而造成不良后果，特别是虚假信息的泛滥。欲求每一个网络使用者以其自身的理性和判断进行区分是不妥当的，其不符合公平原则，也不符合商业惯例。同样的网络信息提供者，欧美国家采取的是严格的监管模式，其搜索引擎的服务商无一不按要求进行基本的信息审查，在我国目前的现状看，让处于弱势的一方自担风险是显著不公平的。故，相较于两者利益的保护以及对社会秩序的考量，将此种吻合受众心理为广告的推广认定为广告是恰当的。综上所述，虽其有坚持从商业创新模式及技术角度予以辩解，但其存在发挥的作用实际是广告的作用，不论是从法律的构成要件，还是从关键推广环节的解释认定，以及利益衡量的比较，都可将推广等同于广告，其能够为广告法第2条第1款的立法目的所涵射。
四、结语
五、通过上述对竞价排名的不同学理观点及实践情况的介绍、广告的构成要件分析、推广的定义及法律解释并结合相关案例，可以清晰的认知，竞价排名的推广服务是商家在网络营销过程中选择的一种网络广告服务，理应受到广告法的规制。执法者与司法者不应拘泥于词汇的表面意思，而应结合立法目的和司法能动性，作出符合实际的解释，以发挥法律的公正性和期待可能性。
