关键词: 未成年人；侵权责任能力；父母；其他监管人；连带责任 内容提要: 未成年人具有平等的侵权责任能力是“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”的现代民法基础和理念的应有之义，是合理保护受害人合法权益的客观要求，同时也为大陆法系以法国民法典为代表的不少民法典及英美法系国家法律所肯认。我国相关立法应明确规定，未成年人侵权，其本人与父母或其他监管人负连带责任，其中，父母为无过错责任，其他监管人为推定过错责任。
此外，为保障未成年人的健康成长和发展，应对未成年人侵权责任的承担进行合理的限制，在共同侵权、混合过错等制度设计中也应体现对未成年人的合理保护，从而实现保护受害人合法权益与保障未成年人健康成长两者之间的平衡。 未成年人侵权责任承担制度是侵权责任法的重要组成部分，其合理构建既关系到受害人合法权益的合理保护，也关涉到未成年人自身的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母（亲权人）与监护人、幼儿园、学校等之间的权利义务分配等一系列重要问题。
尽管我国1986年颁布的《民法通则》第133条对此做了规定，但法律界的相关激烈争论一直没有停止过，以致在2008年9月全国人大法工委主持召开的“侵权责任法草案研讨会”上，该问题仍是与会代表之间争论最为激烈的问题之一。“专家和法官分成了两种立场，一种是肯定立场，一种是反对立场。
肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为《民法通则》第133条的规定经过二十几年的司法实践检验，是好用的，是应当肯定的，尽管其没有太多的理论可说。反对派主要是年轻学者，强烈反对这样规定，都说这个规则没有深刻的理论基础，是不对的。
而在主要国家的侵权法中，都不这样规定。而是用未成年人过失理论、识别能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。
”由于2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》在该问题上总体继承了《民法通则》第133条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任承担问题的激烈争论并不会随着《侵权责任法》的施行而自然平息和消除。有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承担制度所涉的诸多问题，客观全面评价从总体上继承了我国《民法通则》第133条的《侵权责任法》第32条的价值和意义，并分析其存在的缺陷和问题。
在此基础上，本文提出合理构建我国未成年人侵权责任承担制度的建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。
一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性 在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的侵权责任能力问题。“自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。
” 对完全行为能力人均具有侵权责任能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的，但对无行为能力人、限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一点，世界各国的立法例存在很大差异：有的肯定和规定这些人的侵权责任能力不具有特殊性，其侵权本人仍应承担责任，有的则认为和规定应根据辨识或判断能力一分为二，即其中有辨识能力或判断能力的具有侵权责任能力，反之则无。因此，在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的问题。
具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力，必须对自己的侵权行为承担责任，还是应将未成年人根据所谓辨识能力或判断能力而一分为二：有辨识能力或判断能力的未成年人是具有侵权责任能力的，应该承担自己侵权行为之责任，而无辨识能力或判断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕该问题而展开。
为全面准确回答该问题，有必要对两大法系国家或地区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。 纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题上，有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表，可谓之法国模式；二是以《德国民法典》为代表，可谓之德国模式。
法国模式的民法典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。
”而法国的相关司法实践对过错的判断采用的是统一的“善良家父”的客观行为标准，并不会为未成年人设定特殊的标准。《巴西民法典》第186条以及美国《路易斯安那民法典》第2315条也都有相同的规定。
而《埃塞俄比亚民法典》第2030条则直截了当地规定：“除非法律另有规定，过错的估计不得考虑有关人的年龄和精神状态。”而且，鉴于未成年人多无财产或无足够财产之客观情况，为合理保护受害人合法权益，这些属于法国模式的民法典还进一步规定，未成年人侵权，其父母或其他监管人应依法承担连带责任。
德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。
意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。
由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：
(1)由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14 岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。
(2)立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。”因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。
《智利共和国民法典》第 2319条也有类似规定。
(3)立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄＋意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如，《意大利民法典》第 2048条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。
”《日本民法典》第712条规定：“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。
在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。
由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。
1．所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。
故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等地具有承担民事义务的主体资格。
这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。
[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。
2．各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。
根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。
显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。
这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。
在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。 3．法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。
如上所述，大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的，并规定所有人（包括未成年人及精神病患者）均应对自己的侵权行为承担责任。无独有偶，英美法系也持相同的立场。
这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。 4．德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。
毋庸讳言，大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的，即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力，无需承担侵权责任。但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现，其在具体制度设计上，均在不同程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。
其一，关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的，故其侵权无需自行承担责任，而由其父母或其他监管人依法承担。
如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。因为在此情况下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产（或无过错）而不能（或不需）承担责任的情况，而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话，对受害人而言无论如何是不公平的，故德国模式的立法例大部分 [14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。
其具体做法是赋予法官自由裁量权，由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的，前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。
其二，关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。
例如，《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的，且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁，故其第164条规定：“不满14岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了："14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的，不妨碍作为侵权行为由其承担责任。
”[16]根据该条款的规定，已满14岁的未成年人具有侵权责任能力，一律要承担责任，即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。
再如，《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁，故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任，但该法典第1073条第2款又规定：“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构（第 35条），而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致，则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。”[17]这也不禁令人纳闷：幼年人（不满14岁者）之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力，何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢？[18] 其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。
从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上，也不难看出问题的端倪。如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁，《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁，《荷兰民法典》将其设定为14岁，不一而足。
人们不禁要问：同为地球村上的未成年人，不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到14岁或更大？ 综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应该是平等的，即人人均具有侵权责任能力，都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。而且，为合理保障受害人权益，立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。
确实，在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中，应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提，而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。例如，在责任最终只能由未成年人承担时，可以对其责任加以必要或合理的限制，不少国家的民法典就是这样做的，《巴西民法典》第928条第 2款即规定：“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品，此等赔偿不发生。
”[19]又如，在共同侵权和混合过错制度的设计中，可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。
这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用，但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。
二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20] 如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿，故为合理保护受害人利益，在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中，父母和其他监管人也应承担相应的责任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。 从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种不同的选择：
(1)将父母责任定位为无过错责任，如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此；
(2)将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。从英美法系国家或地区的情况来看，传统做法是只在父母有过失的情况下，其才承担责任，但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。
[21]那么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？笔者认为应该将父母责任定位为无过错责任，理由如下。 在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况之一：
(1)父母本身对子女存在监管教育上的过错，如能够制止子女的行为而没有制止；平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣害人恶习等；
(2)父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约定将子女托付他人直接管理，而他人存在过错却无法（如无足够财产）承担责任。对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的，这时父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。
但在第二种情况下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。对父母责任持推定过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的，而对父母责任持无过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。
两者哪个更合理呢？笔者认为后者更合理，理由主要是：其一，是父母将孩子带到这个世界上来的，他们自当负责到底。对不愿负责的父母法律就必须强制其承担相应的后果。
其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。否则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。
因此，父母在未成年子女侵权时，其所承担的责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任。故在法律设计上，将父母责任定性为无过错责任显然更为合理。
[22]这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过错，但又无其他责任人可以承担责任时，父母仍然应当承担责任。[23] 正是由于父母与未成年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是其他监管人甚至是监护人也难以比拟的，故其他监管人责任与父母责任在性质上显然应有所区别。
而大陆法系国家或地区的通行做法是将其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任，[24]因为这样可以更有效、合理地保护受害人的合法权益。所以我国立法也宜将包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般过错责任。
父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形式。关于父母或其他监管人的责任形式，大陆法系中法国模式民法典规定其为连带责任；而大部分德国模式民法典则规定，未成年人中有侵权责任能力者侵权，父母或其他监管人的责任也是连带责任；无侵权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任，但在此情况下，如父母或其他监管人无法承担责任，未成年人须根据公平原则承担责任，这实际上也非常接近于连带责任。
在英美法系国家或地区，一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失，其责任形式也是连带责任。故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。
三、未成年人承担侵权责任的合理限制 未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程。在此过程中，不仅需要得到父母、学校等个人或组织的悉心教育和爱护，实际上，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。
因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。许多国家或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。
（一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则 在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。
而即使是无侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。属于德国模式的《日本民法典》、《澳门民法典》则规定有侵权责任能力的未成年人侵权需自己独立承担责任。
在英美法系国家，未成年人则始终是承担责任的主体，甚至可以说是主要主体。因此，在侵权赔偿责任最终或客观上只能由未成年人承担的情况下，如何合理限制未成年人的责任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。
不少国家的民法典对此有具体规定，例如，《德国民法典》第829条规定，如要判定未成年人承担责任，不得剥夺其维持适当的生计以及履行法定扶养义务之所需；《巴西民法典》第928条规定，损害赔偿不得剥夺不满16岁的未成年人[25]本人或依靠他生活的人的必需品；《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。 我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者认为立法上不宜对此规定得太具体，而宜原则性地规定法院可在考虑受害人所受损害的性质、赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。
问题是对该“适当”作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财产损害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本人及其所供养者[26]的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。此外，还应考虑未成年人与受害人双方的经济或财产状况。
原则上，法院可根据上述客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数额，对实际损害费用一般不得减少。[27]必须说明的是，由于该“适当”减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力，故此处对未成年人责任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。
（二）共同侵权与混合过错制度的特殊设计问题 由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、监护人、学校等监管人应善尽法定教育、监管义务，其他社会成员尤其是正常成年人也应尽最低限度的关照和爱护义务。体现在侵权法上，就意味着有必要对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。
当然，这种特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、另一方为正常成年人时才有存在之必要和空间，如当事人均为未成年人或正常成年人时自无必要和余地。 在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人，则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。
这也就意味着在同样的情况下，其应该承担更大的责任份额。在混合过错中，如侵权人为未成年人，受害人为正常成年人，则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。
这就意味着较之通常的情形，该受害人更容易被认定为要自担部分或主要责任。但对于混合过错中的受害人与共同侵权人，立法在规则设计上还是应该有所区别，具体可将对正常成年的受害人适用上述更严格行为标准的前提设定为“明知或应知侵权人为未成年人”，而对共同侵权人则没有必要给予如此的“优待”。
与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵权的问题。对此，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
”这一规定所体现的对正常成年人教唆、帮助未成年人侵权采取更严格的责任认定标准的精神是值得肯定的，但该规定对教唆、帮助无民事行为能力的未成年人之情形完全否定监管人之责任的做法受到我国学者的诟病。[28]但在笔者看来，该规定最大的问题则是完全排除了无民事行为能力的未成年人对自己侵权行为所应承担的责任，在教唆、帮助者没有财产或财产不足的情况下，这对受害人是十分不利的。
而《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
” 该规定克服了上述最高人民法院司法解释关于教唆、帮助无民事行为能力的未成年人侵权，其监护人完全不承担责任的不当做法，但排除了未成年人对自己的侵权行为应该承担的责任，也未明确父母与其他监管人责任的性质与形式。笔者认为，因所有人的侵权责任能力一律平等，教唆、帮助未成年人侵权的，教唆、帮助者与被教唆、被帮助者同样构成共同侵权，父母或其他有过错的监管人仍应对未成年人之责任承担连带责任，但在确定教唆、帮助者与被教唆、被帮助的未成年人之间的责任份额时，完全可以根据合理保护未成年人利益的精神，对正常成年人适用更严格的行为标准，由其承担主要或全部责任。
例如，教唆不满10岁的未成年人侵权的，法院完全可以根据具体情况，在责任人内部确定由教唆人负全部责任。而教唆其他未成年人的，法院可确定教唆人负主要责任。
与混合过错有关的一个特殊问题是，加害人一方为正常成年人，而受害人一方为未成年人时，应如何合理保护未成年的受害人利益。严格地说，该问题并非未成年人侵权责任承担制度构建中的问题，但由于其也属混合过错中的问题，并且与合理保护未成年人利益有紧密关系，故有必要在此一并探讨解决。
对此问题，法律界目前争议的焦点主要集中于：在未成年受害人的父母或其他监管人存在一般性监管过错的情形下，是否应该减轻加害人的责任。法院现行的做法是只要监管人有过错即相应减轻加害人的责任，而理论界则多认为，如果受害人是不满10岁的未成年人，其监管人仅有一般过错，则不能减轻加害人一方之责任，以合理保护未成年人之利益。
[29]对此，笔者认为，目前法院完全不考虑未成年人成长特殊性的简单做法固然不妥，而理论界主张的对未成年人予以合理保护之“法律阳光”仅照耀于不满10岁的未成年人之观点也未必值得赞同。故我国立法宜规定：加害人一方为正常成年人而受害人一方为未成年人的，前者负有更为谨慎行为的义务。
如此，不仅受害人不满10岁而其监管人仅有一般过失之情况可以达到不减轻加害人责任之实效，即使在受害未成年人超过10岁时，法院也可根据实际情形不予减轻加害人责任，或减轻的幅度可相应地小些，甚至在监管人存在严重过错之情形下，也可对加害人责任减轻的幅度作合理的控制。
四、未成年人侵权责任承担规则的适用 由于未成年人侵权责任承担问题涉及到受害人、未成年人及其父母或其他监管人等多方利益的合理平衡问题，故无论一国对该问题采用何种理论基础及制度规则，但无例外的是，其都会成为侵权法中的一个需要特殊对待的问题。故此，就该问题的解决而设计的侵权责任承担规则体系也就成为一国侵权法上的一项特殊制度。
而在何种情况下该特殊责任制度可予适用，就构成了未成年人侵权责任承担制度的适用前提。然而，从大陆法系国家或地区民法的规定来看，大多对此没有明确，但《荷兰民法典》却是例外，该法典第169条第1款明确规定：“不满14岁的儿童致第三人损害的，如果其行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，对该儿童行使亲权或者监护权的人应当就此损害向该他人承担责任。
”这就明确表明，如果未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，即适用未成年人侵权责任承担之特殊规则。简言之，只要成年人为某行为构成侵权，未成年人为之即发生未成年人侵权责任承担规则之启动或适用问题。
换言之，如果成年人为某行为不构成侵权或无需承担侵权责任，未成年人侵权责任承担规则自不应启用或适用。这也进一步明确了无论是在实行过错责任原则的领域，还是在实行无过错责任原则的领域，凡未成年人所为的某行为如成年人为之构成侵权，则未成年人侵权责任承担规则即予适用。
我国《民法通则》及相关司法解释没有对此问题作出明确规定，而《侵权责任法》仍然没有予以明确规定。但我国理论界已有学者注意到该问题并提出了相应的建议，例如，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1588条第1款规定：“无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。”而其第2款即规定：“在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。
”[30]又如，王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》第 1898条第1款规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由负有监护责任的人承担民事责任，但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发生的除外。”[31]可以看出，我国学者的相关建议在实质意义上与《荷兰民法典》第169条第1款的规定是一致的，但比较而言，《荷兰民法典》的规定更简洁明了，故笔者建议我国未来修改《侵权责任法》或制定民法典时，应明确规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提，并在具体规定上借鉴《荷兰民法典》第169条第1款的规定，即规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提是，未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。
与未成年人侵权责任承担规则的适用紧密相关的两个问题也有必要予以探讨和明确。 1．关于经济上未独立之成年子女侵权的责任承担问题。
就一般意义而言，已成年之子女侵权，父母并无义务为其承担责任，这也是各国立法之通例。但现实的客观情况是，有一部分子女虽然成年，但由于就学、暂无法就业或不愿就业等原因而在经济上尚未完全独立，在这部分人侵权时若机械坚守“自己责任”原则将使受害人无法得到救济，从受害人角度而言这并不公平。
因为在此情况下，父母与子女之间存在特殊关系的客观事实并没有因子女之成年而自然消失，如父母永远是子女生命之赋予者，仍然享受子女现实给予或未来可能带来的利益，如现实的天伦之乐、未来的赡养利益等，而且子女之侵权也未必与其对子女原先所实施的教育或不教育毫无关系，故在此情况下简单规定父母无需承担任何责任难谓妥当或公平。因此，美国《路易斯安那民法典》第2318条规定，父母应就经济上未自立的成年子女的侵权行为承担责任。
笔者认为，这样的规定是值得借鉴的。实际上，我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第 161条第2款就规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。
”该规定所体现的应合理保护受害人合法权益的基本精神是值得肯定的，但在规则设计上还有可优化的空间：
(1)抚养人的范围似太宽泛，可限定为父母；
(2)为合理平衡各方当事人利益，父母之责任尽管为垫付性质，但仍有加以合理限制的必要，原则上宜限定于受害人遭受生命健康权损害而发生的必要和实际的费用，如治疗费、受害人自身及受其供养者的生活费、基本教育费，以及丧葬费、交通费等，一般不宜包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失费。但根据侵权人父母及受害人双方的经济状况，可予相应增减。
[32] 2．关于责任保险问题。由于未成年人之成长和成熟客观上存在一个较长的过程，在此过程中，未成年人往往容易因为认识能力或成熟度的局限而侵犯他人的权益，这在某种程度上甚至可以认为是难以避免的。
因为有些损害事件的发生恐怕父母或其他监管人再善尽教育监管之义务或职责也难以避免，尤其是在幼儿园或小学乃至初中阶段的未成年人中。如下课期间相互追逐、嬉闹既属儿童天性，也为其健全人格发展之必需，实难也不应禁止，但由此往往发生不幸而生损害。
为免承担责任，有的学校甚至采取下课后不让学生出教室玩耍、一放学立即将学生赶回家、甚至取消体育课等做法，这对未成年人之健康成长是十分不利的。因此，既要保障未成年人健康成长所必需的行为自由度，又要减轻父母、幼儿园、学校等监管人的责任压力，同时又要让受害人得到合理的救济，这就需要考虑针对未成年人设置责任保险，尤其是对年龄较小的未成年人如10-12岁以下的小学生、幼儿园孩童等更应如此。
如时机成熟，可实行强制责任保险制度。[33]《阿根廷共和国民法典》第1117条就明确规定除大学外的教育机构“应成立民事责任的保险，管辖机构应为此目的采取履行前项义务的措施”。
[34]这样的规定很值得我国立法借鉴，故在我国未成年人侵权责任承担制度的立法构建中，宜为此留下必要的空间，而在具体规则设计上仅作原则性或宏观性规定即可，其目的是为该领域的责任保险之推广起到促进作用，并为侵权法与未来该责任保险机制的合理衔接留下余地，而其他更具体或细节性的问题可由保险法和其他专门性法律、法规解决。
五、完善我国未成年人侵权责任承担制度的建议 在2010年7月1日《侵权责任法》生效之前，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《民法通则》第133条，而自2010年7月1日起，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《侵权责任法》第32条，前者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”后者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。
监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分，由监护人赔偿。”可以明显看出，《侵权责任法》第32条在总体精神上基本继承了《民法通则》第133条的规定，故此，有必要首先对我国《民法通则》第133条的利弊予以分析。
1．我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述，自《民法通则》颁布以来，我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之，强烈反对者也有之，究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢？笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的，因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。
《民法通则》第133条规定的价值和意义在于，从实际效果来看，该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定，在未成年人侵权时，如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任，如无财产则由监护人承担责任，但法官可根据情况适当减轻监护人责任。
从处理的实际效果来看，尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题，但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言，尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少，但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。
实际上，也正因为如此，该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同，也得到了相当部分理论工作者的高度肯定，同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。 尽管存在上述价值和意义，《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。
第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的，而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的，故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人，是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”？再如，根据此种划分，已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力，从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？ 第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错，但只要未成年人有财产，则监护人也无需承担任何责任，这对未成年人而言是极不公平的。
同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。 第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任，而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚，这就造成了受害人在决定起诉时面临不知以谁为被告的尴尬局面。
第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任，在未成年人无财产时，监护人应该承担责任，但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的，可以 “适当”减轻其责任，这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35] 第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理，这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。
第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担“适当”责任，这些规定既看不出其理论依据何在，也不合理地损害了受害人的合法权益。 2．我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。
如上所述，我国《侵权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定，但有两点小的变化：
(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2）删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。
[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看，应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是，尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题，并作出了改进的努力，因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定，故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题，《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。
我国《民法通则》第133条以及取而代之的《侵权责任法》第32条之所以存在上述种种问题或弊端，究其实质乃在于：尽管两者均自觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性之传统观点或理念，并明确彻底地规定未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任，而是以未成年人是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监护人承担责任。这造成了因思路不明、逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。
故此，要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度，最根本的途径和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态度和做法，旗帜鲜明地采法国模式立法例，明确肯定所有人均平等地具有侵权责任能力，并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任，并将父母责任定位为无过错责任，将其他监管人责任定位为推定过错责任。 值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在一些疏漏和不足，但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有论及和体现，故此处不多赘述。
综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建(第10页)提出8条立法建议，希望能对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。[37] 第一条[未成年人侵权] 未成年人侵权系指未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。
第二条［未成年人与父母的连带责任］ 未成年人侵权应由其本人与父母对受害人负连带责任。 父母中未与未成年人共同生活的一方可酌情减轻责任。
第三条[监护人、幼儿园、学校等监管人的责任] 未成年人侵权如系发生于其处于监护人或托儿所、幼儿园、学校、医院、社会福利机构等自然人、法人或组织的监管之下时，该等监管人如不能证明自己对侵权行为的发生不存在监管过错的，应与未成年人一道对受害人负连带责任。受委托承担临时监管义务的人负同样的责任。
监管人与未成年人按各自行为与损害之间的因果关系的比例确定责任，难以划分确切比例的，平均承担。 父母始终对未成年子女所应承担的侵权责任负连带责任。
第四条[未成年人责任的限制] 在责任客观上只能由未成年人承担时，法院可在考虑损害及赔偿费用的性质、双方当事人的经济状况等因素的前提下，适当减少未成年人应承担的赔偿数额。 第五条[共同侵权中正常成年人的注意义务] 共同侵权人中既有未成年人，也有正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。
正常成年人教唆、帮助未成年人侵权，由教唆、帮助者与未成年人及其父母负连带责任。在责任人相互之间，由教唆、帮助者负主要或全部责任。
未成年人的监护人或其他监管人如不能证明其不存在监管过错的，与父母承担同样的责任。
