民事举证责任倒置研究（上） 民事举证责任倒置研究（上） 民事举证责任倒置研究（上） 内容提要：文章针对我国民事举证责任倒置在理论和实践上存在的诸多问题，展开全面研究，并兼论举证责任“正置”，以立足二者的对立关系追求论述的清晰透彻。文章首先对主张这一长期未受到应有注意的问题进行探讨，明确了主张与举证责任的一一对应关系，对主张进行了界定和确定，由此确立了研究举证责任倒置与“正置”的前提。进而从举证责任兼跨民事诉讼法与民法的“两栖”性质出发，明确了举证责任分配的内在价值和一般法理，论证了举证责任“正置”作为民事举证责任分配的基本规则地位，确定了举证责任“正置”与举证责任倒置的具体适用关系。而后深入地研讨了举证责任倒置的概念、证明机制，明确了制约举证责任倒置的相关价值与因素，确立了举证责任倒置由民事诉讼法与民法两法进行立法规定和司法自由裁量相结合的规范模式，最后在对我国现有举证责任倒置规范进行评价的基础上提出立法与司法上的一些建议。文章论理较多，对诸多相关不正确的认识如认为举证责任可以转换、混淆举证责任倒置和推定、混淆举证责任倒置与无过错责任、认为举证责任倒置是就全部事实要件进行倒置等作出纠正，并注重实际可操作性，提出了确定主张的标准、举证责任“正置”的证明内容要求、举证责任倒置的证明机制、举证责任倒置的具体类型等。
引 言
一、对主张的界定与确定
一般认为，举证责任倒置是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任。 通俗地说，也即谁主张，谁之对方承担举证责任。显然，举证责任倒置是相对“谁主张、谁举证”而言的。正是先有了“谁主张、谁举证”的举证责任“正置”，才有了举证责任倒置。同时，作为举证责任分配的两种方式，举证责任“正置”与倒置是立足于特定主张而言的，无特定主张即无二者的区分。正因如此，笔者认为，准确地把握举证责任倒置，应立足于其同举证责任“正置”的对立关系，并先把握好举证责任“正置”；而要区分举证责任倒置与“正置”，则应首先明确何谓主张，如何确定主张。应当看到，关于主张问题在以往并未受到应有注意，由此产生的一个不良后果是实践中存在着将提出一个事实和单纯否定该事实均当作主张，而由当事人双方均承担举证责任的认识，这一认识并成为理论上有观点否定“谁主张、谁举证”是我国民事举证责任分担原则甚至主张删除《民事诉讼法》第64条第1款规定的依据。
何谓主张？主张是诉讼上的范畴，可分为事实主张和权益主张。举证责任是关于证明案件事实的责任，因此与举证责任相联的主张实际上即事实主张。诉讼中，事实主张与实体权益争议及处理密切联系，当事人对特定事实的主张旨在通过司法裁判取得争议实体权益上的特定效果。可见，事实主张即当事人在诉讼中用以支持其对争议权益特定裁判效果追求的事实依据的声明。应当看到，这种效果既包括对特定权益的主张，也包括对特定权益请求的抗辩或否定。而举证责任是在事实主张之上产生的，其实质是结果责任，即特定事实处于真伪不明时不利诉讼后果的负担， 其正是要解决争议实体权益的最终归属，从另一个角度，也即在司法上明确支持当事人哪一方对于争议权益裁判效果的追求。由此可见，事实主张、对争议权益特定裁判效果的追求以及举证责任是环环相扣，一一对应的，相互间具有唯一性。“一项事实主张，只会产生一个结果责任” ，也只能由当事人一方来承担。这一方面决定了事实主张在诉讼与实体上的重大意义，即主张的确定直接关系到举证责任的确定，是探讨举证责任“正置”与倒置的前提，而对于主张的不明确或混淆也必然带来当事人双方举证责任的不明确或混淆；另一方面也决定了确定主张的依据，即当事人是否旨在并能够以此追求争议实体权益的特定裁判效果。
如何确定主张？应当看到，由于实体权利、义务交错的复杂性和诉讼本身对抗的频繁性，确定主张并非容易。基于前述依据，笔者认为，确定主张应从当事人双方对抗这一诉讼基本特点出发，采取两个标准，相应也就有了两类事实主张：
其一是立足于争议实体权益，以一方提出的事实内容能否使争议实体权益发生独立的也即不同于对方所追求的裁判效果为准。如能发生，则构成一个独立的事实主张。否则，则不构成。采此标准，应认定一方提出的旨在对对方权益主张进行抗辩的各种事实构成主张，如主张不可抗力等免责事由，主张时效抗辩、合同履行抗辩等各种抗辩权，主张合同变更、合同解除等各种形成权，等等。总之，凡依据实体法的规定提出足以使对方所主张的权益效果发生变更、归于消亡的事实的，均构成主张。这一类事实主张可以称为抗辩性事实主张。
其二是立足于争议事实，以一方提出的事实内容能否足以否定对方的事实主张为准。如能否定，则构成一个独立的事实主张。否则，则不构成。采此标准，当事人一方就争议实体权益旨在直接否定对方的特定裁判效果追求，其手段是充分否定对方用以支持其相应追求的事实主张，主要表现为以不同方式从法律上提出能够否定对方所主张事实真实性的事实，即提出反驳事实。由于反驳事实是不同于对方主张事实的新事实，对争议实体权益的最终处理有其独立的影响，也应产生举证责任和构成事实主张。这一类事实可称之为反驳性事实主张。它与抗辩性事实主张显然不同。举例说明，原告如依借据主张被告还款，如被告提出其已还款，双方借款关系由此终结，被告之主张即构成抗辩性事实主张；如被告提出原告借据为假，由此否定原告的事实主张，则构成反驳性事实主张。
这里必须明确的是，仅否定对方的事实或权益主张而未提出新的事实的，是单纯反驳，不构成事实主张，也不产生举证责任及其分担问题。原因在于，单纯反驳仅是诉讼对抗性的直接体现，未超出特定事实主张的范围。而特定事实存否与特定主张真伪，只产生一个举证责任。否则，如主张特定事实的一方和单纯反驳该事实的一方均要承担举证责任，显然同举证责任的实质和设置宗旨相悖。
综上，不难看出，主张的确定最终依赖于实体法的评价。同时，也应明确的是，基于当事人一方主张，对方提出抗辩性事实主张或反驳性事实主张的，双方承担举证责任互相独立，有其先后，在前者完成对其主张的证明并摆脱不利后果承担后，后者才应承担其相应举证责任。当然，完成对特定主张的证明并摆脱不利后果有其评价标准，这即是证明标准。证明标准是举证责任的又一个重要问题，非本文主题，故不予论述。
在认识上，正是由于对主张及其与举证责任关系的不明，产生了两种不正确的理解。一种是将单纯的反驳作为一个事实主张，并进而认为由此产生了举证责任倒置。极端的例子如甲诉乙侵权损害赔偿，在甲主张的侵权事实乙不认可的情况下，即认为举证责任应倒置给乙。这种认识的错误是将主张滥化，将非主张作为主张。另一种是认为举证责任可以转换。所谓举证责任转换，即当事人双方轮流举证。表现为，主张事实的当事人就其主张的事实已提出相当证据时，即可卸除举证责任而由对方当事人负举证责任。如果对方当事人已举出相当的证据时，又可卸除其举证责任而由原来举证的一方当事人负举证责任。持这种观点者并举例，如原告诉称自己对遗产有遗嘱继承权，原告就应承担提出遗嘱等证据的责任。在原告提出遗嘱等证据后，如被告主张原告所提出的遗嘱是伪造的，被告即应提供证据证明，此时举证责任由原告方转移到了被告方。 不难看出，认为举证责任可以转换的认识是将被告提出的独立事实主张视作单纯反驳，把不同事实主张混同一个事实主张，这又限制了主张的范围。正如有观点所说：“举证责任转换并不是‘谁主张、谁举证’原则的变通，其实质仍然是‘谁主张、谁举证’。”
二、举证责任“正置”的内容、地位及法理
举证责任“正置”，即“谁主张、谁举证”，简言之，是指就特定事实主张由主张者承担举证责任。显然，在这里，举证内容与主张是一致的。要进一步把握这一概念，还应明确举证的具体内容，也即举证责任落实到的具体对象是什么。而证明特定事实主张成立也就是证明作为主张内容的法律事实。从法理上讲，按照特定法律后果对其的数量要求，法律事实可分为两类，即单一的法律事实和事实构成，后者是由两个或两个以上法律事实形成的系统。由此，举证责任“正置”的具体内容是主张的单一法律事实或事实构成，其中，在主张事实为事实构成的情况下，举证责任“正置”的内容最终应当是其全部要素。这一内容要求：在举证责任“正置”下，一方面，主张者不应低于其主张的事实内容承担举证责任，另一方面，也不应超过其主张的事实内容承担举证责任，也即不应就任何抗辩性事实和反驳性事实承担举证责任。实践中存在着在当事人主张特定权利的情况下，要求当事人不但对权利产生要件承担举证责任，而且还要对无妨碍该权利的抗辩等事实承担举证责任，这显然是加重了主张者的举证责任，把可能属于对方承承担的举证责任置于主张者，应予纠正。
举证责任“正置”在民事举证责任分配中系何地位？一般认为，举证责任“正置”是民事举证责任分配的基本规则，举证责任倒置则是其例外或补充规定。就此认识，理论上未加论证，由此影响了对该问题的深入认识。
笔者认为，理解举证责任“正置”在举证责任分配中的基本规则地位，应当立足于举证责任的法律属性和法律价值理论。
从直观上，举证责任仅是个民事诉讼问题，它旨在回答案件事实真伪不明时法官如何下判，直接服务于民事诉讼解决纠纷的基本功能。但由于举证责任的实质是结果责任，如何分配举证责任直接决定着不利诉讼结果的归属问题，具有极为重要的实体法律意义，直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到实现，由此民法又必然对举证责任有极大关注。正因如此，“举证责任本质上是个‘两栖’问题，它横跨民事实体法和民事诉讼法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。从本质上说，在双方当事人之间分配举证责任，是民事实体法与民事诉讼法在诉讼中的适用问题。” 换句话说，举证责任是民事诉讼法与民法的结合部问题。各国关于民事举证责任的立法例也可为此提供佐证。简言之，一类是以德国为代表，将举证责任分配作为实体法的范畴。另一类是以美国为代表，在诉讼法或证据法中对举证责任分配作出原则规定，并就某些具体问题的举证责任在实体法中规定。由此，从价值论而言， 举证责任的分配必须考虑民法和民事诉讼法两类法律的价值取向，而不能单独地取舍其中一个方面，并必然是这两类法律价值共同作用和互相沟通、平衡、协调的领域。举证责任“正置”的内容及其地位也正是二法价值共同作用的结果。具体分析如下：
就民事诉讼法的价值，一般认为，有公正和效率两方面。由于公正是法律的永恒生命，公正也是民事诉讼法的首要价值。同时，效率价值在民事诉讼中的地位也日益重要。但具体到举证责任，笔者认为，由于其事关案件事实认定和不利后果归属，公正意义重大，为避免对公正价值造成相当损害，对于效率的追求应主要通过证明标准、举证时限两制度来实现，在举证责任分配这一核心问题上则应弱化效率价值，效率价值应仅具有附随意义。民事诉讼法的公正价值在内容上包括两方面，即程序公正和实体公正。所谓程序公正，目前并无统一定义，中外理论多是通过揭示其标准或内涵来反映该价值，认识和表述有所不同。 参考不同认识，立足民事诉讼法律关系，笔者认为，程序公正的基本要求有两个方面：一是在程序设置和对裁判影响上审判权力与当事人诉讼权利的合理平衡，二是当事人双方在诉讼权利上的基本平衡。所谓实体公正，即民事诉讼法实现民事实体法的性能要求，它是联系民事诉讼法与民法的价值桥梁。
就民法的价值，民法学界尚无专门的深入研究。但应当肯定，民法的原则与具体规范均实际体现着其价值的要求。同时，也应当看到，民法领域广泛，制度繁多，不同领域和制度所遵循的价值有所不同，加之其近现代历史变迁较大，传统理念与价值亦受到影响，由此民法价值在对举证责任分配产生一般影响的同时，在不同领域与不同时代也有会其特殊影响。
民事诉讼法的价值和民法的价值对举证责任分配有不同的影响。
首先，基于民事诉讼的特点、结构和证据的重要性，其程序公正价值决定了举证责任的一般承担主体。要言之，民事诉讼以当事人双方的对抗为基本特点，当事人双方与裁判者形成三角结构，在过程上发端于原告的起诉，通常终结于司法的裁判，证据是当事人对抗的基本手段和司法裁判的重要根据。在这一活动中，总体上原告处于攻势，被告处于守势，但基于事实和实体法律关系的复杂性，主张者绝不限于原告，攻守主体亦不固定，诉讼中的对抗形势也常有变幻，这些对诉讼结果均会产生重大影响。但应当看到，其共同之处在于，一般而言，基于特定事实主张，主张者天然较强，对方则天然较弱，这种格局下唯有让处于攻势的主张者承担相应举证责任，才能够保障当事人双方诉讼权利的基本平衡，而如果让对方当事人来承担举证责任，势必使其陷于极端不利的诉讼地位，无异于让其败诉。而程序公正的这一通常要求显然也符合实体公正的要求。
其次，民法的价值通过对于主张的确定决定了举证责任的一般具体内容，即当事人在诉讼中应就什么样的事实内容承担举证责任，从而也就为案件最终是否依举证责任下判确定了内容上的标准。如达此标准，就摆脱了举证责任所蕴含的不利诉讼后果，否则，则承担该不利后果。
最后，民事诉讼的实体公正价值将二法的价值有机联系起来，也将举证责任的一般承担主体和具体内容有机联系起来。
综上，民事诉讼法与民法的价值各有分工，一般地界定了举证责任“正置”，并决定了其地位。反过来，举证责任“正置”的法律依据不仅有民事诉讼法的原则性规定，还应包括具体的实体法规范，仅从《民事诉讼法》第64条第1款的规定来确定举证责任“正置”是不恰当的。
有必要说明的是，上述论证同举证责任的历史及理论通说有其基本一致性。限于篇幅，这里仅做简要阐述。从历史上看，由主张者举证是举证责任分配理论与学说发展上的主线，作为一种程序设置代表了基本的公正观念，后世的学说都是在这一框架之内探讨具体的、更为合理的分配，其最终表述都是主张者就……负举证责任。而到目前为止，作为大陆法国家举证责任分配通说的法律要件分类说应当说也是在这一主线下发展而来的，该说较好地确立了案件事实的标准，解决了各种情况下举证责任的一般具体内容。
应当看到，举证责任作为民事诉讼法与民事实体法的结合部问题，其分配在体现二者价值的同时，较之纯粹某一个部门法的问题应更直接地体现着法律的一般公平理念。就此，举证责任分配也应是一个如何公平、合理地在当事人双方之间分配举证责任这种不利诉讼后果的一般法理问题。采此视角更容易把握制约举证责任分配的因素。按照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在此前提下在主体不能按法律要求去做时，在其应当做的事务的范围之内使其承担不利后果。唯此，法律设定的义务、责任等不利益才有其公平基础。具体到举证责任分配，法律的一般公正观要求由有举证义务与举证能力者在其举证义务范围内承担举证责任，这就是举证责任“正置”。即主张者发起争议，并要求司法裁判，从一般公正观而言，应承担提供证明以便司法解决相应争议的义务；同时，由于当事人是争议关系的参加与经历者，通常有能力提供证明，而主张者相对而言能积极地掌握相关证据，更具备举证能力；当事人有能力举证而不按要求举证，应当在其举证义务范围内承担不利诉讼后果。当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。这就要求根据当事人的举证能力对举证责任分配进行适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，这也就产生了对举证责任“正置”的例外。
还应当看到，基于举证责任“正置”是举证责任分配的基本规则，可以在其在与举证责任倒置的适用关系上得出三点结论：其一，就整体而言，举证责任倒置是举证责任分配的例外或补充规则，也因此是理论上和实践中需要把握的重点。可以说，把握好了举证责任倒置，也就能够正确进行举证责任分配。其二，在具体适用上，举证责任倒置应当优先于举证责任“正置”适用。其三，就具体案件而言，举证责任倒置在其内容上通常不应当是全部的倒置，而只能是部分的倒置，否则即在具体层面上与举证责任“正置”这一基本规则与法律的一般公正理念相悖。当然，这是就主张事实为事实构成而言，如主张系单一事实，则不存在这一问题，倒置即可。第三点对于把握举证责任倒置非常重要。实践中存在着举证责任倒置即所涉及主张的事实要件全部倒置的认识与做法，这显然是不正确的。
三、举证责任倒置的界定与证明机制
基于前述论述，立足于与举证责任“正置”的对立，举证责任倒置可基本定义为对方当事人对主张者主张的特定事实本身（主张的事实为单一法律事实的情况下）或该事实的部分要件（主张的事实为事实构成的情况下）承担举证责任。但欲全面界定举证责任倒置，以便准确运用，还需要明确举证责任倒置的证明机制，也即就倒置证明的事实内容进行证明的方式。就此问题仍需与举证责任“正置”比较来看，立足特定事实主张加以分析。
就举证责任“正置”而言，其证明机制是主张者对其主张的事实内容从肯定其成立的角度进行证明。而举证责任倒置，则由对方当事人就该主张事实或其部分要件进行证明。显然，从逻辑上讲，由于当事人双方对该事实主张存在争议，对方当事人对该事实主张所持为单纯反驳的态度（如非单纯反驳，则属另外一个主张，不再是举证责任倒置问题），故法理上无从要求对方当事人与主张者作同样证明，也即不能从肯定主张成立的角度进行证明，而只能是从否定该主张事实或其部分要件成立的角度进行证明，这实际上也就是从反证或单纯反驳的角度进行证明。举例说，就甲主张乙借款并要求还款这一事实而言，由甲证明乙借款即举证责任“正置”，而由乙证明其未借甲款则属举证责任倒置。这就涉及到对特定事实主张的两种证明机制，即肯定其成立的机制和否定其成立的机制。这是一个逻辑问题，即就对象而言，欲证明其特定状态，无非有两种方式，一是通过肯定该特定状态而证明，二是通过否定该特定状态而证明。应当看到，两种证明方式的证明效力实际上是相同的，并无高低上下之分。举证责任的“正置”与倒置的相应证明机制正是源于此逻辑。
需要指出的是，在举证责任倒置情况下，如对方当事人不能完成其反驳证明，则该主张成立，由对方当事人承担不利诉讼后果。从效果上看，这里存在着一个推定，即先推定该主张或其部分要件成立，如不能否定该主张不成立，则其成立。按照这种理解，举证责任倒置应产生于推定机制，作为举证责任倒置范例的过错推定以及因果关系推定的概念更强化了这一认识。那么，举证责任倒置是否产生于推定机制呢？这种推定与《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条第3项规定的法律推定与事实推定是否相同呢？这是界定举证责任倒置需要明确的两个有密切联系的问题。
笔者认为，推定并非举证责任倒置的前提，它反倒是基于通常认识在举证责任倒置问题上产生的一种效果。具体说，如前所述，对特定主张证明其成立有两种方式，即从肯定角度证明其成立和从否定角度证明其不成立，二者有同等证明效力。但传统认识将证明限于肯定性的证明，忽视否定性证明的证明力，并在逻辑习惯上设置一个从正面推定成立的机制，以便从肯定角度理解该证明。这种认识是非理性的，在实际上是有害的。表现在：其一，如将举证责任倒置因不能否定成立而认定为不成立理解为成立推定，那么对举证责任正置因不能肯定成立而认定不成立则可理解为不成立推定，并由此认为主张者证明其主张成立的责任是基于不成立推定从对方当事人处倒置而来。如此，举证责任的“正置”与倒置必然失去客观的标准，而完全成了逻辑游戏。其二，将推定作为举证责任倒置的前提，并以推定为基础理解基于举证责任倒置所认定的事实，必然会影响这种事实认定的正当性和法律的公正性。其三，以推定作为举证责任倒置的出发点，势必将适用举证责任倒置的条件变成了适用推定的条件，从而背离支配举证责任倒置的价值与因素而将问题的解决引上歧路，既使问题复杂化和不便确定，又徒增逻辑上的中间环节。因此，在举证责任倒置下，推定并非其产生原因，而仅属于一种基于习惯认识的约定谷俗成的效果性的概念。
同时，与举证责任倒置相联的推定与法律推定与事实推定并非相同概念。这同时也就决定了举证责任倒置与法律或事实推定的不同。在诉讼法理上，与举证责任倒置相联的推定是直接推定，并非通常所说的推定，而法律或事实推定则属通常推定的范畴。所谓直接推定，即法律不依赖于任何基础事实便假定某一事实存在。直接推定并非真正的推定，而是以推定形式表现出来的确定举证责任由谁负担的实体法规范，其功能在于确定举证责任由谁承担。 所谓推定，是根据某一事实（基础事实）的存在与否作出的另一事实（推定事实）存在与否的假定。推定体现着事物之间客观存在的逻辑关系和常态联系，说到底是一种推论，在学理上被作为认定案件事实的一种方式。推定依其是否为法律所规定，分为法律推定和事实推定。其中，事实推定情对举证责任负担无影响，如推定事实真伪不明，仍由主张者承担举证责任。而法律推定由不同，由于推定事实具有法律效力，主张者仅需就基础事实负举证责任，并由对方当事人承担推翻推定事实的举证责任。 但显然，此种情况下，既然主张者对推定事实并无举证责任，对方当事人对推定事实也无所谓举证责任倒置问题。总之，推定与举证责任倒置无关，推定并不产生举证责任倒置。《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》将举证责任倒置与推定分开规定无疑是正确的，对于纠正实践中存在的将对推定事实的反驳视为举证责任倒置的观点有积极的意义。
此外，举证责任倒置亦不同于举证责任免除。所谓举证责任免除，是指就某一事实主张免除当事人
