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非常损失规则的比较研究

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非常损失规则的比较研究
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非常损失规则的比较研究 非常损失规则的比较研究 非常损失规则的比较研究 [内容提要]:以公平价格理论为切入点,从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上,乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式,法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。

[关键词]:非常损失原则、公平价格理论、程序性公平、显失公平、乘人之危

我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为,民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论,但其结果仍然是仁者见仁、智者见智,难以形成统一的认识。

一、历史源流以及比较法上的考察

在公元五世纪,也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期,由于基督教的全面影响,非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪,波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪,巴托鲁斯扩展了非常损失的概念,而教会法基于公平价格之道德精神,为维护合同中的交易公正并扫除暴利,普及了该制度。[5](P299)(注:关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展,请参见〔美〕约瑟夫。熊彼特:《经济分析史》(第一卷),朱泱等译,商务印书馆1991年版,第131-166页。)

在法国法上,非常损失(la lésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价,而使一方当事人所遭受的损失。

德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价,其强调的只是对待给付的不当失衡,此外,它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为,这就是所谓的主观损失(lesión subjetiva)。[3](P298)

二、评价及启示

(一)评价。从罗马法到法国法,非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件,而对主观要件不作任何要求。换言之,只要存在所谓的“非常损失”(主要从数量上进行衡量),受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此,即使是在法国法上,虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论(见上文),但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准,如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定,[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数,并与合同约定的价格作数量上的对比,以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。

其实,所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求:按照亚里士多德和中世纪学者的学说,合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着,合同规定的交换物应有相同的价值,它要求的是一种分配的公正性(实质性的公正),这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12)

由此可见,在德国法上,只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之,如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论,从而不构成法律上所谓的不正常,那么利用对方的劣势即使非常厉害,法律行为仍然有效。在这种情况下,如果乘人之危构成诈欺或胁迫,法律行为即可被撤销。相反,即使乘人之危是一般的,但暴利所涉金额极高,法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然,如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵,也就同时存在法律行为的无效和撤销原因,此时合同已告无效,不必再加以撤销。[7](P181)

值得注意的是,现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件,但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时,法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准,所以它和意大利民法典的规定一样,依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。

(二)启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中,我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题,从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们,以公平价格理论作为这种制度的基石,除一些“大众化合同”之外,对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此,我国民法通则虽然规定了等价原则(注:关于该原则,我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析,否定了其存在价值。请参见徐国栋:《公平与价格-价值理论》,《中国社会法学》1993年第6期。),但在具体制度上并未体现该精神,而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外,民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定,以实现合同的个别正义。这种做法,基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。

就乘人之危和显失公平而言,许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是,通过上文的比较分析,此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系,至少是清晰可见的。笔者认为,大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法,对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。

如前所述,德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡,只要是不存在意思表示的瑕疵,对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利,必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之,必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此,显失公平不是给付之间的纯粹不均衡,它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过,显失公平的首要构成要素还是其客观性表征(即给付之间的明显不均衡),所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此,德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平,都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说,显失公平属于标的不合法的范畴。

至于乘人之危,正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势,那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制,否则交易安全难有保障。而所谓“利用”,当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出,乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然,对他人危难境地或急迫需要进行利用,只有在谋求的利益是不正当的时候,法律才加以制裁。那么,这种不正当性究竟如何体现出来呢?

据此,笔者认为,我国民法通则和合同法规定的乘人之危,没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在,它作为显失公平的一种具体类型,完全可以合并规定于其中。因此,那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为,除非足以构成诈欺或胁迫(注:乘人之危和胁迫之间虽然存在区别,但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫,例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款,但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是,如果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁,而他又对这一恶果拥有某种控制力,那么在这种威胁不法时,就构成了胁迫。在这种情况下,乘人之危已转化为胁迫,从而构成意思表示的瑕疵。),否则不对合同效力产生任何影响。

三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力

受传统思想的立法例,认为存在非常损失的法律行为违反交易公正,该行为在公正被破坏

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[摘 要]检察制度作为国家基本法律制度的重要组成部分,国与国之间存在较大的差异,文章通过对中韩两国检察机关在国家机关中的设置和检察机关依法享有的职权进行比较,分析两国检察制度的利弊,并结合各自检察制度发展的趋势,提出完善......
英汉诗歌音韵比较研究
发布时间:2016-03-03
英汉诗歌在措辞、意境及修辞上都有着各自的语言特色,有同有异。其中,音韵在体现诗歌的音乐美上起到极大的作用,它在英汉诗歌中的运用也不尽相同。研究英汉诗歌音韵的异同点,可以有助于提高对英汉语言和其诗歌特点的掌握,并......
格式条款解释比较研究
发布时间:2023-02-03
[摘 要]格式条款对传统的合同自由原则构成一定挑战。对格式条款作出准确的解释,对于正确确定当事人之间的权利义务,保护双方当事人的合法权益,并使格式合同保持合法性和公正性,具有十分重要的意义。国外许多国家都明确规定了对格式......
关于比较文学研究的反思
发布时间:2023-02-07
摘要:通过回顾两个世纪以来世界比较文学经历的三次危机,“窄化”、“泛化”、“浅化”三种对“比较文学”的错误理解是导致该学科命运重大转折的根本原因。“窄化”体现在对研究对象、研究范围和可比性的过紧限制和狭义理解上;“泛化”体现在文化研究对比较文学的进攻以及对“比较”方法论的妥协性放弃上;“浅化”体现在“X+Y”式浅层比附、话语独白,以及缺乏对“世界文学”在新语境下作为学科理想和研究方法论的双重认识上.........
价格策略比较分析研究
发布时间:2013-12-18
价格策略比较分析研究淘宝网站是阿里巴巴(中国)网络技术有限公司于2003年7月7日依托其在B2B市场的经验和服务能力,用亿元倾力打造的,它希望以灵活的符合中国人交易习惯的方式操作网上交易,旨在真正为中国人上网购物及交易提供一个优秀的......
中英国家审计比较研究
发布时间:2023-03-21
[关键词]中英国家审计;比较 研究 ;启迪 [摘要]中英国家审计比较研究后的启迪: 计算 机审计技术广泛而深入地 应用 ;风险导向审计成为 现代 审计 发展 的必然趋势;国家审计独立性、权威性应进一步强化;国家审计重点逐步转向绩效......
中外继续教育比较研究
发布时间:2022-11-19
摘 要: 不同国家对继续教育的定义不尽相同,其内涵各有独特之处。国家关于完善终身教育体系,建设学习型社会的要求,以及关于高等教育改革和发展继续教育的要求,对高等院校的继续教育事业提出了新的要求。本文通过对中国和英美等西......
中美酒店管理比较研究
发布时间:2023-06-27
摘要:随着我国社会经济的快速发展,我国人民的物质生活水平也有了显著的提高,越来越多的国人选择出国旅游。而有资料显示美国是我国境外旅游的第三大客源市场,同时也是西方第一大客源市场。同时,美国的酒店行业发展的十分成熟,有着很高的国际化程度,其经营管理的理念对我国的酒店管理有着很好的启发。该文将详细阐述中美酒店在经营管理以及人力资源管理上的差异对比,希望可以为我国酒店企业提供有用的参考。关键词:中美酒店.........
当代侵权法比较研究(一)
发布时间:2013-12-17
[德]格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译 关键词: 一般条款VS类型化 保护范围 过错责任 严格责任 侵权法与保险 内容提要: 侵权法在两大法系中所采路径截然不同、风格各异,这一特点与具体规则模式和一般原则模式之间的现代法律理论......
中西数字文化比较研究
发布时间:2015-08-25
摘 要:数字是人类用于表示数量或顺序的符号,原本在各民族语言中具有相同的意义。但在各民族独特的语境的发展中,产生了独特的文化内涵。本文拟通过分析汉语、英语和德语三种语言中不同的数字喜忌文化、数字隐喻,进而探究隐藏在其背......
中日现代文学比较研究
发布时间:2017-01-14
在中日抗战后60年中,日本文学和中国文学都取得了很大的发展,思考并研究在这期间中国对中日文学比较研究的现状和存在的问题就显得意义重大。在中日邦交正常化后,中国学者对日本文学以及中日文学的关系进行了深入了解。日本现代文学作为......
地方高校章程比较研究
发布时间:2022-11-21
摘 要:基于S省教育厅已核准的八所本科高校章程的文本分析发现,地方高校章程普遍较好地回应了现代大学制度建设的呼声和要求,内容涵盖了高校治理结构的基本方面,彰显了以学术为本位、保障学术自由的大学精神。但是,也存在着可操作......
中日房产税制比较研究
发布时间:2023-04-14
[提要]近年来,房地产市场的火暴使得房产税成为普通大众热议的话题。本文通过中日房产税收体制比较,发现我国房产税征收过程中存在一些问题,并从理论上提出建议。关键词:房地产税;比较中图分类号:F81文献标识码:A收录日期:2014年10月28日房产税作为一种税种,它已经被世界各国开征已久。并且已经成为各国政府财政收入的重要来源。在国民经济和社会发展十一五规划纲要中,我国政府提出了要对房地产税收征收制度.........
资本充实原则之中日比较
发布时间:2023-05-07
摘 要:资本充实原则作为资本三大原则之一,既是对公司在存续期间应维持与其资本额相当的财产的要求,又是对债权人利益的重要保障,为交易安全创造良好的社会环境,尤其在取消了公司最低注册资本额的情况下,资本充实原则发挥着不可替......
独立审计准则之中日比较
发布时间:2013-12-18
审计准则是由政府审计部门或 会计 职业团体制定的,用以规定审计人员应有的素质和专业资格,规范和指导审计人员职业行为,衡量和评价审计工作质量的权威性标准。 按照规范对象的不同,审计准则可分为独立审计准则、政府审计准则和内......
民间审计准则的比较与借鉴
发布时间:2022-10-14
由于各国的 社会 经济 条件不同,各国民间审计准则所采用的 内容 形式也不尽相同。下面我们从一般准则、现场工作准则和报告准则三个方面对各国民间审计准则的具体内容加以比较和借鉴。 一、一般准则 各国的一般准则中都对以下几个方......
倾销认定中欧美有关正常贸易过程的比较研究(1)论文
发布时间:2013-12-19
【论文摘要】 “正常贸易过程”属于正常价值的一个特有概念,是出口国国内销售价格或向第三国的出口价格能否被用作正常价值的前提和必要条件。我国《反倾销条例》中也引入了“正常贸易过程”,但却未给出任何解释性规定,在WTO框架下对比......
当代侵权法比较研究(三)
发布时间:2013-12-17
[德]格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译 四、过错责任(一)过错责任的性质:道德上的不当行为抑或风险的分配在古代法当中,实施不法行为通常都会引发受害人或其家人进行同态复仇。在其演进的过程中,同态复仇法(lex talionis)则由......
当代侵权法比较研究(二)
发布时间:2013-12-17
[德]格哈特•瓦格纳 高圣平、熊丙万译 三、侵权法所保护的范围(一)保护范围的界定一般条款和具体列举各种不法行为之间的路径选择将引发一个实质性问题,即侵权法的保护范围应当如何界定?为了更清楚地认识这种选择,我们先假设......
当代侵权法比较研究(四)
发布时间:2013-12-17
[德]格哈特•瓦格纳 , 高圣平、熊丙万译 六、侵权法与保险(一)制度之间的相互弥补1.严格责任和责任保险之间的协作在20世纪,在严格责任兴起的同时,商业责任保险和社会保险也随之发展起来。侵权法、民事司法制度和商业责任保险......
中韩端午文化比较研究
发布时间:2023-07-15
一、端午节俗起源比较(一)中国1.源于古百越族图腾祭祀经大量的考古研究证实,在长江中下游地区出土的纹陶为新时期时代古代百越族的文化遗存。他们崇拜龙图腾,自称是龙的子孙。在每年农历五月五日这一天,都会举行一次盛大的图腾祭祀。直到秦汉时,端午节发展成为他们祭龙祖的节日。在图腾祭祀活动中,有一项便是在急鼓声中雕刻成龙形的独木舟,在水面上做竞渡游戏,绘图腾神,也给自己取乐,这便是龙舟竞渡习俗的由来。2.源.........
配比原则的缺失及重要性分析
发布时间:2023-04-25
[摘 要] 会计的配比原则作为收入、费用会计要素确认原则,用于利润确定,由于新准则的处理,造成配比原则的地位下降,给会计入门学生造成理解缺陷,会计、税法核算混淆及税法理解缺陷。但在实际应用中,配比无处不在,审计业务中和资......
离心泵能量损失分析与对策研究
发布时间:2015-07-31
摘要:离心泵在实际的运行中会有很多因素造成能量损失,减少离心泵的能量损失是提高离心泵工作效率的重要途径。文章通过分析找出造成能量损失的原因,结合实际的工作经验提出相应的应对措施。提出的措施能够有效的减少离心泵的能量损......
非常笑话,非常搞笑
发布时间:2023-02-27
钱财如粪土 淘金客梦见了财神爷,他问:“财神爷,你觉得钱财重要吗?” 财神爷说:“钱财如粪土。” 淘金客说:“你把粪土给我吧。” 财神爷说:“你是植物吗?需求施粪肥。” 淘金客说:“我是人。” 财神爷说:“那就......
产品自身损失赔偿问题研究论文
发布时间:2016-07-28
这里是一篇产品自身损失赔偿问题研究,产品责任又称产品侵权损害赔偿责任,是指由于产品存在某种缺陷,对该产品的消费者、使用者或其他第三者造成人身或财产损害,接下来让我们一起看看吧! 摘要:目前,大多数国家对于缺陷产品自身损......
关于“比”字句比较结果的语法成分研究
发布时间:2022-07-23
" 论文关键词:比较结果 谓词性成分 相对性质形容词 动词 论文摘要:比较句主要由比较主体、比较词、比较项、比较点和比较结果组成,而且它们各有自己的语法特点。本文拟讨论“比”字句比较结果的语法特点,以期对该句式的比较结......
关于我国行政诉讼中非法证据排除规则的运用研究
发布时间:2023-03-15
又到了写毕业论文的时候了,小编为大家送上我国行政诉讼中非法证据排除规则的运用研究,希望可以帮助大家写出好的论文! 非法证据排除规则发端于刑事诉讼,在刑事诉讼领域中有着较为完备的理论和实践,而在行政诉讼中应用非法证据排除......
工程结构地震易损性与经济损失评估研究现状
发布时间:2023-05-17
摘要:回顾了地震观测记录研究的发展历程,对采用基于震害调查的经验判断法和基于有限元的理论计算法分析结构地震易损性进行了系统的概括和总结,综述了目前各国开展直接和间接地震经济损失评估技术方法;针对地震风险观测记录、间接经济损失评估、结构精细化易损性模型、地震动输入、地震附加费率厘定等尚待进一步深入探讨的问题,给出了未来开展地震危险性分析和地震经济损失评估研究的意见和建议。关键词:工程结构;地震易损性.........
会计学研究的方法论比较(1)
发布时间:2023-03-28
从一定意义上讲,会计学的发展史也是科学方法论的演化史。所谓方法论就是科学家在从事科学研究过程中积累和形成的一种研究工作模式。会计学的每一次重大进展,几乎也同时伴随着研究方法的重大进展。研究方法的每次发展也总是使会计学者对......
中西方边缘研究的简单比较
发布时间:2023-04-23
【摘 要】边缘社会作为近些年来兴起的热门研究方向,在国内外目前都有比较深刻的讨论。文章即是在对国内外一些文献的研读中,发现和比较中西方边缘研究的一些共性,并作出的一个简单的文献梳理,从文献中不难看出,边缘社会的形成大都......
跨族群音乐文化的比较研究
发布时间:2023-01-16
《湖南瑶传道教与梅山文化――以瑶族还家愿与梅山信仰仪式音乐的比较为例》一书,于2013年由民族出版社出版,是赵书峰的博士学位论文,全书共分六个章节,主要针对瑶传道教音乐的分类构成、梅山信仰音乐的艺术形态特征、文化内涵进行......
所得税会计方法的比较研究
发布时间:2016-11-14
一、不同所得税会计方法的概念及特点 (一)应付税款法 应付税款法是将本期税前会计利润与应税所得之间产生的差异均在当期确认所得税费用的会计处理方法。这种核算方法的特点是本期所得税费用等于按照本期应税所得与适用的所得税税率......
人身损害赔偿规则的统一(1)论文
发布时间:2023-02-03
最高人民法院2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释〔2003〕20号)有利于改变目前人身损害赔偿规则极不统一的局面,在较大程度上实现人身损害赔偿规则(尤其是裁判规则)的统一,以保护......