浅析雇主的转承责任 浅析雇主的转承责任 浅析雇主的转承责任 雇主的转承责任也称替代责任，顾名思义是指雇主代替他人承担民事责任。 雇主承担转承责任分为二种情况：其
一、雇员在执行职务过程中造成第三人的损害结果；其
二、雇员在执行职务过程中因第三人造成的损害结果。但二者之间有诸多的不同：
一、转承责任的法律依据不同
在第一种情况下，雇主承担转承责任法律依据本来源于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十五条之规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这虽是程序法上的司法解释，但既然程序法上排除了雇员为当事人，那么实体法的适用上当然是雇主承担民事责任。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）进一步明确了雇主在雇佣关系中承担转承责任的法律依据。“解释”第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”
在第二种情况下，雇员在执行职务中遭受到人身损害，既可要求雇主承担民事责任，也可要求第三人承担责任。雇员要求雇主承担民事责任的法律依据是雇佣合同，实质上其性质类似于工伤责任，而工伤责任中用人单位承担的民事责任当然是转承责任。这是传统民法理论上的依据。现行法律依据是“解释”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”
二、归责原则不同
雇员执行职务过程中造成第三人损害，雇主承担转承责任，从归责原则讲是无过错责任。在我国，雇主的侵权责任一般仅适用于没有法人资格的企、事业单位或公民个人与雇员之间的关系。民法通则
第四十三条、第一百二十一条关于企业法人、国家机关承担民事责任的归责原则是无过错责任，但雇员在执行职务过程中越权行为或违法行为一般要考虑雇主选任不当、疏于监督的过错，从这个角度考虑，雇主承担的是过错推定责任。
雇员在执行职务过程中因第三人造成的损害结果，由雇主承担转承责任，依据是雇佣合同。“解释”颁布前，司法实践中一般是参照劳动合同工伤事故来确定赔偿标准。但是，雇佣合同是民法上的概念，体现的是侵权法律关系；劳动合同是劳动法上的概念，体现的是劳动保险法律关系。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产和人身关系的法律；而劳动法是调整劳动用工制度和劳动合同制度的劳动关系的法律。民法与劳动法本属于不同的部门法，但社会关系错综复杂，因此法律部门很难截然分开，有的社会关系往往需要由几个法律部门来共同调整，尤其在“解释”颁布前，司法实践有其巨大的进步意义。劳动合同用人单位承担的是单方责任， “解释”第十一条对雇主承担转承责任也加以明确，因此，从这个意义上讲雇主的归责原则是无过错责任。
三、侵权行为的构成要件不同
在第一种情况下，雇主承担转承责任，是由于：
一、雇员的意志在雇佣期间是由雇主支配和约束的；
二、双方之间存在着特定的因果关系，虽然第三人的损害结果是雇员直接造成的，但雇主选任不当、疏于监督、管理等作为与不作为是损害事实发生的主要原因；
三、依执行职务的外在表现形态为标准区分，只要行为在客观上的表现与执行职务相一致，雇主就应当承担转承责任。因为双方之间存在着特定的利益关系，雇员直接为雇主创造了经济利益，符合传统民法的“报偿理论”。但雇主的替代赔偿责任即转承责任只有在雇员对第三人造成损害的前提下才使雇主承担责任。虽然，“解释”第九条规定：“……雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”在这种情况下，形成了雇主与雇员的共同侵权，扩大了传统民法雇佣关系理论的范畴，使连带责任与转承责任的理论依据混淆不清，依笔者认为，暂且权宜可以理解为一种雇主的“最终转承责任”。其实，“解释”的真正目的只不过是为了保障受害人的赔偿权利的实现。
在第二种情况下由于雇主承担的是单方无过错责任，故不受上述条件限制。而第三人对雇员所加的损害需要赔偿的条件勿须以雇佣合同中的特定关系作为赔偿责任的前提，因属于一般的侵权损害赔偿关系。
四、法律关系的构成要素不同
首先主体不同第一种情况下，构成侵权之诉的主体是第三人与雇主，雇主承担的是相应的转承责任；第二种情况下，雇员既可向雇主主张权利，也可依一般侵权赔偿向第三人主张权利，但是雇主的责任与第三人侵权赔偿之诉不同，因为雇主责任与第三人责任在实体法上并不存在连带、替代、补充关系，因此雇员若以雇佣合同提起诉讼，权利义务关系的主体应当是雇员与雇主。雇员若以第三人提起诉讼，则构成法律关系的主体应当是雇员与第三人，而雇主则不必作为诉讼当事人参加诉讼。
其次内容不同雇主承担转承责任雇员一般只需证明其在执行职务过程中受到损害的事实即可；而第三人承担民事责任则必须具备一般侵权行为法中的四个构成要件：即损害事实、因果关系、行为的违法性与过错。
五、行使追偿权的对象、范围不同
在第一种情况下，雇主承担连带赔偿责任即“最终转承责任”后，可以向有过意或重大过失的雇员按照其应承担的份额行使追偿权利；而在第二种情况下，雇主承担转承责任后，则可依过错原则向第三人主张追偿全部损失，从而以保护雇主自身的合法权益不受侵害。
