民事诉讼非法证据排除规则探析(中) 民事诉讼非法证据排除规则探析(中) 民事诉讼非法证据排除规则探析(中)
三、非法证据排除规则的比较法考查
非法证据的排除问题，主要发生在刑事诉讼之中。刑事诉讼中的非法证据，可以分为以非法手段获取的被告人的供认和被告人供认以外的其他证据，后者包括通过非法的搜查、扣押、窃听等获得的证据。对以非法手段获得的被告人的供认，各国法律均否定其证据资格，联合国大会1984年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条亦规定“不得援引以酷刑取得的口供为证据”。对后一类非法证据，是否予以排除，各国的实践有很大的差异。民事诉讼中的非法证据，主要是指以非法手段获取的书证、物证，视听资料，与刑事诉讼中后一类非法证据具有一定的可比性，故本文仅就后一类非法证据进行比较。
美国是最早确立非法证据排除规则的国家。早在1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物，否则均不得签发搜查证。”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。⑽美国联邦最高法院开始并未要求各州遵从非法证据排除规则，直到1961年对麦波夫人诉俄亥俄州一案作出判决后， ⑾才将该规则适用于各州的刑事诉讼。
美国最高法院还通过“毒树之果”（thefruitofthepoisonoustree）的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据，按照该理论，以违法方式收集到的证据为有毒的树，以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子，毒树之果不可食，因而也应当排除。
排除非法证据的代价是使一些确实犯了罪的人因此而逃脱了法律的制裁。犯罪率的日益增长和政府控制犯罪能力的减弱引起了美国民众的强烈不满，后来，美国最高法院不得不对“毒树之果”的理论作出修正，在继续坚持排除非法证据的同时，设置了两项不予排除的例外：一是必然发现的例外（inevitablediscoveryexcep tion），即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查，但即使不违法侦查，其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得证据；二是善意的例外（goodfaithexception），即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。如侦查人员依照一位有签发权的官员签发的搜查证进行搜查，但最终却发现搜查证是无效的。⑿
对私人以违法方式获取的证据，美国绝大多数的案例是不予排除的，除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的，因为在此情形下该私人被视为警察的代理人。即使是有警察到场，只要是该行为并非是在警察授意下进行的，私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如，1968年美国新泽西州有这样一起案件：DelPresto得知其妻有外遇，为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据，便通过私人侦探找到了妻子情人的住所，在破门而入捉奸前，他们请警察到场，警察应邀前来，但未参与行动，只是在一旁观看Delpresto与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中，被告律师对这些证据的证据能力提出了异议，法院则认为，此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为，不能指责为警察非法搜查。⒀
美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据，是由于美国法院认为，宪法修正案第四条的规定，旨在禁止政府人员的非法侦查行为，并非是禁止私人的行为，故不适用于私人非法收集证据的情形。当然，如果私人采取非法手段收集证据，其行为触犯了刑法，仍然会受到追究，但这与证据能力不相干，即便受到刑事处罚，所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。
此外，对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据，美国法院亦持宽容的态度，允许私人将它们作为证据使用。如在1975年HoneycuttVAetnaIsurance给付保险金一案中，被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据，得到了法院的许可。⒁
英国与美国虽然同属英美法系，但在对待非法证据问题上，英国的处理办法与美国不同。刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定，但从新的判例看，对违法搜查、扣押的证据，只要与待证事实有关联，原则上不予排除。在民事诉讼中，则未排除非法证据。
据笔者掌握的资料，德国和法国的刑事、民事诉讼中，对违法取得的证据，未采用排除的方法。这可能是因为德、法两国均是由陪审员而不是陪审团参与审判，根据自由心证的原则，法官调查证据时可以对证据的证明力作出自由的判断，法律一般不对证据能力作出限制，而违法证据的排除，恰恰是有关证据能力的问题。
日本原先在刑事诉讼中并不排除违法收集的实物证据，后来受到美国的影响，学术界越来越多的人主张采用证据排除法则，学术界态度的变化影响了日本的法院，为了抑制违法侦查和保障人权，日本最高法院从1975年起开始在刑事诉讼中采用非法证据排除法则，日本是依据“重大违法”的标准来排除非法证据的。如果侦查中收集证据的方法不属于重大违法，就不适用排除法则。⒂
日本法院在民事诉讼中也将“重大违法”作为排除非法证据的标准。日本东京高等裁判所1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力，该判决认为：采用明显反社会的方法收集证据，如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法，就必须否定其证据能力，但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话，并未造成对他人人格的严重侵害。⒃日本最高裁判所第三小法庭于1981年11月对“假电话案”所作的判决也与此相似，该判决认定：新闻记者在与被告会谈时，未经被告同意将其谈话录音的行为系记录采访结果的行为，并非违法。⒄对偷录的视听资料，日本地方裁判所亦有出于抑制违法取证的考虑而否定其证据能力的判决，但日本裁判所总的态度是认为秘密录音大多是私人收集证据的行为，对私录的视听资料是否适用证据排除规则是有疑问的。
上述考察表明：第一，排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的证据规则；第二，或许是由于对公权力要求严格的缘故，美国虽然在刑事诉讼中排除侦查机关违法收集的证据，但在民事诉讼中却未排除私人违法收集的证据；第三，有的国家虽然民事诉讼中排除非法证据，但日本裁判所认为应予排除的仅限于采用严重违法手段收集的证据，一般不包括对对方当事人或第三人秘密录音形成的证据。
注：
⑽参见（美）乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第197页。
⑾在该案件中，麦波夫人被指控拥有猥亵物品，而指控她的证据是在对她的房间进行非法搜查时获得的。
⑿参见（日）田口守一：《日本刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第246页。
⒀参见周叔厚：《证据法论》1995年第三版，第1159页，三民书局股份有限公司经销。
⒁前引周叔厚书，第1147页。
⒂参见前引 田口守一书，第242页。
⒄参见（日）石井一正著：《日本实用刑事证据法》，五南图书出版公司2000年版，第8页。
