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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系

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旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系
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从1998年3月起参与民法典起草作业的主要专家无疑都是今日民商法学领域的翘楚。在安排整体结构和拟订具体内容的过程中,我们看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的务实互为补充、相得益彰,徐国栋教授、龙卫球教授等青年才俊的热忱参与以及有关机构的群策群力也贡献良多。尽管法制工作委员会的编纂活动是在学者建议稿之外另起炉灶,但正因为存在着不同文本所造成的“意见市场”和“条文竞争”的机制,最终送审的草案才能在取长补短之后达到较高的水准。如此局面、如此成就,当然应该得到充分的肯定。

不言而喻,民法典作为调整公民相互之间关系的基本规范,对每个人的权利义务以及日常生活都势必产生极其深远的影响。这就要求制定者采取慎之又慎的态度,对有关的制度设计以及种种社会利益和价值从不同的角度来进行深入的研讨和反复推敲。由于中国的现代化以及经济体制发展的路径有其鲜明的特性,加上全球化导致社会范式大转换,所以这次进行民法典编纂可以说是负有宏伟使命的。即:以二十世纪的制度发明的集大成为基本目标、以适应国情和未来世界趋势的理论创新为更高追求。如果从这样的角度来认真审视立法过程以及有关草案,不得不承认在许多方面似乎还仍然留有辩论和改进的余地。

有必要首先声明的是,笔者的主要研究领域不在民法学,孤陋寡闻之处当然难免,愿意受教于各位大方之家。但留学期间受日本民法学界泰斗北川善太郎教授、奥田昌道教授等的感召,曾经把民法作为副修科目;自1996年起又一直参与国际民商事法中心(ICCLC)等的相关学术交流活动,倒也敢说不完全是门外汉。何况民法典的编纂牵涉每个公民的切身利益,每个法律人无论专攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的义务来关注并行使发言权。因而在这里不揣浅陋发表几点初步意见,谨供同行同道的朋友们参考,并乞请批评指正。

仅限于从本人的学术志趣和研究重点出发来考察民法体系,我认为有三个方面的、或多或少涉及公法领域的基本问题特别值得提出来加以强调。

第一、民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范,必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。回顾一下十九世纪后期以来从无产阶级运动到女权主义运动的主要意识形态之争,包括私有与公有、契约与计划、婚姻自主与生育有限等在内的焦点问题基本上都与民法有关。在西欧,现代民法的指导思想是启蒙主义的自然法理论以及相应的个人权利至上观。虽然各国法典在特定的历史条件下可以具有妥协性,也应该反映当地的风俗习惯,但不能缺乏这样一种作为根本标准的意识形态和正义理念;否则就会变成各种法规的大杂烩,无法确立起具有整合性的系统。在这一意义上,成功的民法典编纂不能仅仅停留在作为“经济改革办法”的层面,而应该在一定程度上起到“新型社会蓝图”的作用。如果中国社会的主导力量在现阶段还不能就此达成基本共识,那么操之过急就反而会把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化,或者造成事后反复修改不已的情形,最终导致我国要制定一部彪炳史册的民法典的愿望功败垂成。

第二、这次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系,以便形成更有效率的资源分配方式。但不可忘记,在罗马法的概念中,所有权包含财产(proprietas)和支配(dominium)两个方面,与支配者的强制性权力相联系。尽管从德国现代私法学的先驱萨缪尔·普芬道夫起,所有权作为个人权利和抽象观念的性质越来越得到强调,而对有体物进行绝对支配的权力的涵义则逐步淡化,但所有权的整体结构还是与统治问题以及弗里德利希·萨维尼所指出的基于“时效”的持续性“他主占有”问题等密切联系在一起的。黑格尔更明确地指出:“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来,这才能称之为一个国家”。另外,当今制度派经济学理论、尤其是道格拉思·诺斯的命题也告诉我们,一般而言,任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构,因此财产关系的重构势必与政府的重新定义互为前提。在这样的背景之下,试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性,人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号(曾几何时,路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢)。

即使再退一步,依照我国传统的财产观念,仅从同意和契约——也就是罗马法学家所说的“应负履行义务的法锁”——的角度来理解所有权的本质以及正当性,还是不能把它与公法秩序及其改变的问题截然割裂开(何况杨国桢教授早已指出,我国传统土地所有权的契约性和弹性与国家权力的干涉是互为表里的)。实际上,撇开我国的特殊情形不谈,就是在现代契约制度方面,随着特别法对缔结合同行为的限制不断扩展,古典意义上的私域自治和契约自由也不断受到侵蚀,既有的民法学理论正在面临着范式创新的挑战。当然,这毫不意味着“民法也是公法”的命题的正确性,也决不能以此否定在中国语境中特别强调现代民法的自治与自由精神的必要性,更不必轻率地把尚未成熟的学说当作立法的指导思想。尽管如此,我们还是应该充分认识到:在新的契约类型大量涌现、一般条款以及标准化交易规则的重要性不断上升的情形下,哪怕纯粹出于坚持契约自由原则的目的,也不得不把政府的经济管理活动以及怎样避免政府干涉与契约自由之间发生正面的、原理上的冲突等公共性问题都纳入民法典编纂活动的视野之中。

第三、民法典既是实体性的行为规范,同时在某种意义上也是一套诉权体系。这么说决不意味着要回归到罗马法将实体法和程序法融为一体而构成各种民事诉权(actio)的制度设计,而仅仅强调民法上各种具体权利的行使都有赖于诉讼程序上的要件的支持。这么说也决不意味着提倡“泛程序主义”,认为实体法和实质正义都统统无足轻重,而仅仅试图再次提醒人们留意程序正义的本质特征是“不全则无”;环视四周,在我国被误解为程序失灵的绝大多数现象其实都不过是程序正义的观念没有认真贯彻到底的结果而已。在这里,我要强调的观点纯属常识:法律是为了实施而存在的;由于某些要件的残缺而不能运用裕如的条文,无论多么冠冕堂皇都不过是一纸空文而已。民法典如果在很多方面只对权利进行抽象的宣言,而不能为公民寻求司法救济提供明确实在的程序依据和可操作性手段,那就难以有效地发挥其功能,也很可能会逐渐丧失必要的社会威信甚至出现一些僵死规定。法国现代政治家埃德加·富尔在诠释“治理国家的实质是选择”这一名言时说得好:“真正的选择与其说取决于选择理想,毋宁说取决于选择手段;只有选择了糟糕的手段才是唯一不符合理想的选择”。正是在这一意义上,应该从主张权利、动员法律的手段这一角度对民法规范的具体内容进行检验。

例如诉讼利益、请求适格等程序要件的安排对于民法权利能否实现是具有决定性意义的。如果债权人代位权、取消权等规定不完备,那么对债权的保护也很有可能因为债务人财产保全不充分而流于形式。另外,时效制度可以导致无效行为在一定条件下转化为有效行为,或者反过来使有效行为无效化,这意味着一种与行为规范不同的评价准则,也属于程序设计的范畴;因而健全时效规定、调整时效幅度会直接影响权利的主张,既是实体法在某些方面程序化的一个契机,也能促进通过诉讼程序订立行为规范的活动。与过去的法律规定相比较,民法典草案在防止权利空洞化方面有了非常明显的改进,可惜仍然不够充分。

当然,也不能认为民法典应该把行使不同权利的操作细节都一网打尽。例如起草过程中曾经争论过的侵权行为法,在英美的体系中的确呈现出了非常具体详尽的特征, 但这是由普通法系的特殊诉讼方式(form of action)所规定的,是否完全适合我国的成文法传统以及审判制度,还有必要慎重推敲。实际上,美国试图改变侵权法过于零散的状态,长期致力于设计统一的侵权法体系,并且在理论上很有建树;这种精致的抽象建构与欧陆的成果相比有什么异同是个饶有趣味的课题,还有待仔细入微的分析。除此之外,还可以看到在普通法系当中侵权行为法与财产法是互相交织在一起的,与大陆法系把物权法与侵权行为法严格区分的观念和编排方式完全不同。如果德法式的物权法结构不加改变调整就与英美式的侵权法结构简单地混合编排在一起,极有可能引起法理上的微妙间隙和混乱,将来在解释适用以及理论说明上会导致“差之毫厘、谬以千里”的事态以及层出不穷的麻烦。总之,在讨论民法典的内容时,必须把国家和法的体制及其构成因素之间的逻辑关系也都纳入视野之中。

基于以上问题意识,这里打算着重考察一下民法与宪法之间的关系。在迄今为止围绕民法典编纂的讨论中,似乎这个题目完全被忽略了。也许有人还要坚持认为这只是宏伟叙事,法律人特别是民商事领域中的专家可以置之不理。对诸如此类的见解,我是不能苟同的。不必说立法的目的性思维必须以一定的正义观以及社会价值的先后顺序为出发点,即使像法律解释这样的技术活动在按照形式逻辑进行概念计算时,也根本无法回避基本原则、一般条款以及利益衡量尺度等所谓的“大词”。众所周知,任何法律推理都离不开大前提;如果大前提存在根本错误,具体的论证过程在表面上再精巧、再绵密也没有什么真正的实用性,更不必说离真正的合理性相距有多远了。

应该看到,十九世纪社会哲学的巨匠马克思的理想,在本质上是要把人与人之间的现实关系改造成自由的人能够充分发挥其创造性的关系。《共产党宣言》所标榜的世界远景是“在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。因此可以说,按照马克思主义学说进行的社会革命的目的其实是个体的真正解放。但令人遗憾的是,在后来国际、国内的政治运动中,目的与手段发生了逆转,人反倒被当成阶级斗争的工具甚至禁锢的对象——对此晚年的马克思和恩格斯都进行过尖锐的批评。当然,与社会哲学上的终极理想相区别,法律的出发点不可能是“应有的人”,而只能是“现有的人”。当拿破伦对法国民法典起草委员说“革命的故事已经终结。历史从这里开始。现在不是讨论哲学的时候。统治社会吧”这段话时,似乎已经深得立法者思维的个中三昧。的确,各种法律制度必须在一定历史条件下充分实现人们的日常性利益要求,也就是像歌德借浮士德之口所描述的那样——“要日复一日地开拓生活和自由,然后才能获得自由和生活的享受”。即使与一定的社会哲学有着千丝万缕联系的宪法,也不得不立足于社会发展的现阶段。只是有一点不容忘记,即宪法原理同时还必须为把既存的人际关系推向更高阶段的政治改革、理论创新以及制度设计提供充分的支持。

如果在这里不存在异议,我们就可以由此推导并确立当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理。首先要承认,个体自由、人格尊严是在对“文化大革命”中践踏公民基本权利的各种现象进行反思之后制定的现行宪法的原理性础石。其次应该指出:如果宪法的主要功能是在国家与个人之间纵向关系方面保障人权,那么民法对人权的保障主要体现在公民相互之间的横向关系方面。从这个角度来看,宪法与民法分别规定国家与社会的根本框架,有必要把两者联系在一起统筹安排。毫无疑问,按照宪法作为最高规范的效力等级制,民法典所规定财产关系和人身关系都要遵守宪法内容,尤其是充分体现基于个体自由和人格尊严的宪法原理。

然而,通观我国从苏联式计划经济体制转向社会主义市场竞争机制的整个改革过程,可以发现宪法原理与私法秩序的形成之间实际上始终存在着某种张力甚至错位,虽然两者互动关系的表现形态各不相同。在人身关系方面,是宪法原理主导民法的发展,个体解放的精神逐步落实到扩大婚姻自由、家庭关系的平等、继承的合意性强化、废除雇佣方面的身份性特权、承认农民工进城资格、加强消费者保护、实现内国人外国人地位对等以及其他各方面。其实,最高人民法院在2001年8月13日作出的司法解释也好,徐国栋教授提出的所谓人文主义民法的主张也好,归根结底是要把宪法原理进一步贯彻到人格秩序中去。这次提交审议的民法草案把人格权单列一篇的创举,也充分显示了制定者所追求的价值目标和思想高度。而在财产关系方面,反过来是经济变迁的事实先行,随之引起民事规范的制定或者修改,当民法发展到一定程度时再波及宪法原理,促成国家权力机关提出宪法修正案。梁慧星教授等许多民法学家在编纂活动特别强调商品交换秩序这一侧面,除了经济活动的现实需求之外,显然也有维护迄今为止不断推动社会和法制变迁的财产转移机制的良好愿望。

根据以上考察,可以说进一步把宪法原理贯彻到人身关系之中的诉求倒不存在什么法律制度上的障碍(注意:这不等于认为现行宪法在自由和公民权利方面的规定都已经完美无缺、不必改进了)。如果有阻力、有困难,主要还是社会现实方面的。例如人口规模与土地面积之间的比例失调、劳动市场的激烈竞争与改善雇佣条件之间的悖反、普及独生子女家庭与社会急剧老龄化之间的矛盾等等,迫使国家不得不在许多情形下压缩个人的舒展空间,以便尽量腾出一些余地来满足其他人的生存权要求。再加上传统的共同体价值的影响也无所不在。其结果,要在民法关于人身关系的规定中真正落实宪法原理,首先不得不确切地把握社会现状。另外,全球化造成的跨国平面网络的结构性特征,当然为自由提供了新的机会,因此二十一世纪的思想主题将会进一步强调个性;但同时还必须注意到,信息技术也极大地提高了企业、团体以及政府部门的监控能力。无论在欧美还是在东亚,人都在被逐步分解为指纹、声纹、脸型、血型、身份证编号、轿车牌照数字、计算机IP等片段资料分别加以统计、归档、追踪、考察、管理。在这样的时代,个人的身份认同、人际关系、社会与国家的存在方式究竟正在发生什么样的变化,亟需进行研讨思虑。总而言之,不仅应该在民法典中进一步强调人权的价值,还应该为协调人权与人权之间的关系提供切实可行的制度安排,因而需要透彻地理解现实条件。

回顾民国初期,尽管军阀混战、权威飘摇、财力见绌,为了编纂一部令人满意的民法典,政府还是勉为其难,主办了各省民事习惯的调查和整理。日本在侵华期间为了实施有效的统治,也进行了有组织、高质量的华北农村习惯调查并在东北积累了非常系统的经济社会统计数据,至今仍然是许多汉学家研究的资料宝库。今天我国在升平之世重新编纂民法典,各方面的资源条件颇有改善,而家庭宗族关系以及整个社会结构又都已经发生了沧桑巨变,为什么有关部门不首先组织一次对城乡民事习惯变迁的大规模、有针对性的调查和研究呢?北京大学法学院刘凯湘教授说过中国应积蓄若干年之后再考虑独立制定民法典的作业这样的话,莘莘学子在网站BBS中也发出了无数逆耳忠言。这些或许有一时激奋之词,或许发言的本意只在自勉而不在警人,或许有些批评被认为观点偏颇、论证不够,但无论如何,认真对待这样的不同意见并采取具体措施来消除疑虑还是必要的吧?

至于财产关系方面,自下而上的制度变迁与规范效力的等级性不无冲突,在理论解释上是有些难处的。对是否存在所谓“善意违宪”的问题怎么回答,取决于对宪法原理和宪法文本的解释以及具体情节的评判,这里暂不深究。但经济事实先行于规范形成、民法规范的成长和修正拉动了改宪作业这样一种基本的趋势,在渐进改革的二十年里倒确实是显而易见。问题在于这样的法制发展方式是否已经走到终点,把现状固定下来是否就可以万事大吉了?如果回答是肯定的,那么今后民事法制的任何变动必须奉宪法原理为圭臬,在宪法秩序尚不能适应时代需要的场合,就有必要进行改宪或者重新制宪。反过来,如果回答是否定的,那就意味着民事法律关系还不能定型,立法还要为社会保留改革的余地;在这样的前提条件下,制定民法典是有利于变化还不利于变化呢?松散的民事规范群中局部出现与宪法文本的张力或错位还不难在制度设计层面进行处理,但是,一以贯之的民法典如果也有违宪的丝毫嫌疑必将陷入无地自容的窘境。既然如此,制定民法典岂不等于要葬送那套一直行之有效的法制发展方式吗?!这当然有违立法者们的初衷。

因此,从商品经济秩序的角度来看宪法与民法的关系,无论是主张必须以宪法原理统率民事立法,还主张以继续拿民事立法作为杠杆推动包括改宪在内的社会变迁,我们都无法得出非要匆匆忙忙在本届人民代表大会任期内完成民法典编纂工作的结论。尽管提交审议的民法草案的确在强调国家对人权和公民权利的保护方面有长足进步,值得高度评价,但还是有必要发出这样的疑问——国家对公民甲的权利进行保护时,会不会导致对公民乙的权利进行过度干涉呢?国家承认利益集团丙的产权时,会不会实际上侵犯了利益集团丁的应有产权或者其他合法利益呢?一部好的民法典必须按照民主主义的私法原理,为协调诸如此类的公民之间权利关系以及维持公正的社会均衡和公共福利提供充分的规范根据、测量标准以及救济方法。但不得不承认,迄今为止,我国的草案以及相应的制度安排在解答上述疑问的方面依然有待琢磨。

坦率地说,由于本届全国人大试图在历史的转折关头从民法典方面赢得实质性进展,而专家和立法官员们也觉得机会难得,于是起草和审议过程中的确出现了一些求成心切的倾向。

其实,如果想尽快搞出一套高质量的成文法体系并把与台湾的和平统一也考虑在内,我国民法典以及其他不涉及政治体制的主要法律不妨在“一个中国”原则的基础上由两岸专家共同修改重定。至于涉及政治体制的一些具体情形,可以通过单行法、特别法的方式另外规定并随着经济体制改革的深化而修改和废止。如果不那么急功近利的话,就应该在深入研究和调查的基础上,集结国内外第一流学者的力量精心建构,志在制定一部真正面向二十一世纪、真正与中国今后的国际地位相称的划时代性的民法典。

民法典的编纂既然已经提上正式的议程,这本身就是一项成就。无论结果如何,这次讨论民法的热气腾腾场面和经验都会成为今后中国法制发展的珍贵资源。既然经济体制的变革还有待深化,有些社会构成原理依然难以确定,宪法秩序也还在变动之中,法典调查研究方面

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浅谈我国税收的宪法秩序
发布时间:2022-08-26
在现如今日渐繁荣的社会中,税收法律关系是联系社会公众和国家最基本的社会关系,两者之间的稳定关系就是靠征税活动来稳固的。而且,在国外发达国家的宪法中都己经把税收的相关条文写进去了。但是,在我国历史发展中,虽然很早就出现了......
欧洲法律多元格局:国别法、欧洲法以及民间法典编纂
发布时间:2023-01-30
摘要:欧洲法是一部关于法律多元主义的发展史。早在中世纪的欧洲,罗马共同法就已吸纳了罗马法、教会法以及地方法的多种元素。当下欧盟法也糅合了官方和非官方规则,从而形成多元的法律格局。借助欧洲私法整合运动,相应的“欧洲私法共同原理”和示范法取得了一定的法源地位。然而欧盟政界不仅没有很重视这些非正式法源,反而割裂了“欧盟法”与“欧洲私法共同原理”的内在联系。另一方面,各种示范法文本在促进私法融合的同时也加.........
论宪法与政府的共存关系(1)论文
发布时间:2022-08-05
【论文关键词】历史产物 关系 宪法 政府 共存 论文论文摘要:任何形式的组织和人类政府都是按照一定的规则组织起来的,而宪法是使政府服从规则控制的事业,存在于政府的组织结构之中,存在于政府的行动之中,宪法与政府之间的关系......
公共秩序保留与直接适用法的关系辨析
发布时间:2023-04-18
一、相关概念的概述 公共秩序保留制度是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本......
谈宪法监督秩序与正义价值的冲突与协调(1)论文
发布时间:2023-02-25
摘要: 秩序与正义是宪法监督极其重要的价值。但由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同,二者之间的冲突是在所难免的。但正义是秩序下的正义,秩序也是以正义为目的的秩序·二者之间具有内在的逻辑一致性,是可以协调的。 关......
试论德国宪法中的“客观价值秩序”内容及作用
发布时间:2016-09-13
关于德国宪法的基本权利包括主观权利和客观规范两部分。其中,客观规范就是指客观价值秩序,这是德国政府在行使权力时必须遵守的准则。但是德国宪法中的客观价值秩序具有很大的不足之处,主要体现在保障和救济之间有很大的差异。随着我......
陕甘宁边区的民事立法及其对当代民法典编纂的启示
发布时间:2023-07-10
摘要:发轫于战争特殊时代的陕甘宁边区民事法律,是边区法律制度的重要组成部分。民国六法全书、中共的政策、边区民事立法、民事习惯构成了边区民事法律的主要渊源。中共领导了边区民事立法,体现出民主立法、与时更进、因地制宜等特征,深入分析边区民事立法的基本经验,有助于推动当代中国民法典的编纂。关键词:民法典国家政策民事习惯陕甘宁边区中图分类号:DF08文献标识码:A文章编号:1673-8330(2017)0.........
宪法秩序下的经济法法权结构探究(1)论文
发布时间:2022-12-20
论文关键词: 宪法秩序/经济法法权/经济自由权/政府经济权力 内容提要: 经济秩序、经济宪法是经济法法理构建的理论基础,对经济生活的有效规制和调控并使之法律化,是其内在的逻辑基础。经济法的核心内容和主要任务就是防止国家调制权......
宪法诉愿制度与民主、法治的关系
发布时间:2023-03-05
一、宪法诉愿制度 1920年,奥地利学者凯尔森在其宪法裁判模型中创设了宪法法院,宪法裁判制度应运而生,凯尔森又于1928年在其著作《裁判对宪法的保障》提出宪法权利司法保障学说。凯尔森理论的产生是因为当时奥地利的宪法对立法者的权......
浅析宪法与财政法的互动关系(1)论文
发布时间:2023-06-01
论文摘要:在西方宪政制度确立的历史过程中财政扮演了极其关键的角色,而当今世界各国的宪法中,国家与公民之间的财政关系也是具有根本地位的内容之一,这些现象无一不在昭示着宪法与财政法之间密切的关系。本文通过分析宪法理论对于财政......
国际私法中公共秩序保留的探析与限制(1)论文
发布时间:2022-11-06
【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上,在当前我国对外贸易飞速发展的今天,为促进对外贸易的发展,作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。【论文关键词】公共秩序保留;对外贸易;限制【正文】......
浅谈公共安全与秩序行政法(1)论文
发布时间:2022-08-24
公共安全,是一个比较含混的概念。在最广义上,公共安全包括经济安全、环境安全、公共卫生安全,以及学习、生产和工作场所的安全等,它将所有事关社会生活安全的问题全都纳入其中。但在秩序行政法学领域,公共安全仅仅指治安安全,即社会......
民法法典化与习惯缺失之忧
发布时间:2023-02-06
民法法典化与习惯缺失之忧 民法法典化与习惯缺失之忧 民法法典化与习惯缺失之忧 摘要:立法的激情正催生着中国的民法典,然而,习惯也正被漠视乃至排斥,这对中国的民事立法将会产生什么影响?民......
探析宪法监督秩序与正义价值的冲突与协调(1)论文
发布时间:2023-03-29
摘要: 秩序与正义是宪法监督极其重要的价值。但由于时代不同、人性各异、文化传统、政治制度等不同,二者之间的冲突是在所难免的。但正义是秩序下的正义,秩序也是以正义为目的的秩序·二者之间具有内在的逻辑一致性,是可以协调的。 关......
论宪法和民法的关系(1)论文
发布时间:2022-09-26
----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题,目前学界虽有多次讨论,但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系,并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此,继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文......
税法与私法关系探源
发布时间:2022-09-27
内容提要:本文认为,中国传统税法研究过于强调税收之“权力性、强制性与无偿性”,因而使税法异化为侵犯(私人)财产权的“侵权法”,与作为“维权法”的私法形成对立。然而,从依法治国之宪法意旨和市场经济之内在要求以观,税法与私法......
浅论民法与私有的本质联系
发布时间:2015-09-09
摘 要 我国遵循以社会主义公有制为基础建立健全社会主义制度,但同时又承认并保护了民法私有制。民法的根本是私有制,同时也是规范私有制的最基本的法律文献。我国的民法大力倡导并发展以私有制为基础的社会主义经济发展。 关键词 ......
诚实信用与民事诉讼秩序的保障民法论文(1)
发布时间:2023-05-19
摘要:当前,由于立法规范与司法做法的欠缺,我国在诉讼秩序中存在诸多问题,主要有三个方面问题;即审判权与诉讼权的滥用;虚假与规避法律等妨害诉讼的行为;瑕疵诉讼行为与审判行为。由此它危害了司法权威,影响诉讼的公正与效率。如何......
宪法与部门法关系探讨_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 宪法/行政法/诉讼法/民法/刑法 内容提要: 各部门法都是宪法的子法,但它们与宪法的距离和联结点却是不一样的。宪法性法律距宪法最近。行政法是宪法之下各部门法系统中最庞大的法群,宪法对其主要是一种理念与原则的指导。......
司考宪法:精讲宪法与法律的关系
发布时间:2016-04-12
查字典范文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“司考宪法精讲:宪法与法律的关系”,希望朋友们可以用得着! 1.宪法是法 宪法和普通法律一样具有法律规范的基本属性: (1)宪法与法律......
宪法与法治思想的关系
发布时间:2023-01-03
一、早期法治思想源流 西方的法治精神最早形成于古希腊(尤其是雅典),其中,著名思想家亚里士多德起了决定性的作用。亚里士多德指出:法治应包含有两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法......
“人世”范畴与法律秩序
发布时间:2022-11-28
摘要」人世是“人的世界”的简称,人世的基本范畴也就是对与“人”最接近的基本现象的抽象,包括人、世界,物质、精神四个范畴。人世基本范畴排序凝聚了人类社会的最高智慧,寄托了人类社会的长远理想。古代宗教以传说的方式将人排在世界......
宪法与行政法良性互动关系之思考国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-23
按照当代自由主义思想大师哈耶克的说法,宪法“旨在分配权威,限制政府权力”,而行政法指“调整政府机关及其公务员的行为的规则,决定社会资源的配置方式”,两者的核心作用都在于“对政府手中的任意权力加以限制,以免公民个人及其财产......
浅论当代中国宪法秩序的构建(1)论文
发布时间:2023-01-28
论文摘要:秩序是人类一切活动的前提和基础,宪法秩序是现代法治社会的根本属性和价值追求。本文首先阐释了我国宪法秩序的基本内涵,论证了民主与法治是当代中国宪法秩序的价值。然后分析了宪法秩序在我国建立所面临的内外两方面主要困难......
浅析强世功对“不成文宪法”以及中国宪政秩序
发布时间:2016-12-21
一、橡皮图章之谜:中国共产党的党章 强世功教授首先用中国共产党党章的宪法规范性去解释中国国家制度中的橡皮图章之谜。《中华人民共和国宪法》授予了全国人民代表大会以及其常务委员会广泛的政治权力和最高的政治权威。从书面上来讲......
宪法与政治关系的时代命题——中国“政治宪法学”的解读与评析
发布时间:2023-07-02
一、政治宪法学因何而生? 政治宪法学已经成为宪法学界一个无法忽略的现象,虽然它似乎仍然缺乏一个学派的气象,但在大旗之下,已经凝聚了一批年轻的学者。要理解政治宪法学的抱负,自然需了解其在中国当代产生的历史机缘。它的产生不......
乡村秩序与县乡村体制——兼论农民的合作能力问题
发布时间:2023-03-07
" 当前学术界讨论县乡村体制改革的时候,习惯于从外部设计制度,抽象地将县乡村体制改革问题看作自上而下体制改革的一个部分,甚至仅仅将县乡村体制改革看作向所谓“现代制度”变迁的一个步骤,满足于简单地照抄照搬发达国家的经验。这种......
论德国民法中的人格与人格权-兼论我国民法典的应然立场
发布时间:2023-02-17
关键词: 人格/人格权/权利能力 内容提要: 德国民法对人与人格权的处理方式是与其人格理论立场的坚持密不可分的。德国民法中的人被缩限为法律关系的权利主体,权利能力则成为了“人为人”的实证法表达,从而实现了对人格的某个方面功能的......
民法典的立法程序问题
发布时间:2013-12-19
民法典的立法程序问题 民法典的立法程序问题 民法典的立法程序问题 得知我国最高立法机关已决定在今年年底起草出民法典草案并交人大常委会讨论,作为一个民法学者,一方面非常欣慰,另一方面又有......
浅议宪法诉愿制度与民主、法治的关系
发布时间:2016-09-14
一、宪法诉愿制度 1920年,奥地利学者凯尔森(Hans Kelsen)在其宪法裁判模型中创设了宪法法院,宪法裁判制度应运而生,凯尔森又于1928年在其著作《裁判对宪法的保障》提出宪法权利司法保障学说。凯尔森理论的产生是因为当时奥地利的宪......
宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-04-22
2.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法。众所周知,由于立法者主观认识的有限性与社会生活的无限性之间存在着难以消解的矛盾,因而“法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的”。(注:[古希腊]亚里士多......
中国的宪法与宪政国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-30
㈠近代中国的主要宪法一览 从晚清至今,中国已经有过好多部宪法了,但是中国政治至今仍未上轨道。从宪法角度看,基本原因是什么呢?为便于讨论,我们先列出如下近代中国的主要宪法及其制宪修宪的时间,然后再考察问题之所在。 194......
宇宙的秩序与无秩序(一)
发布时间:2013-12-18
关键词:绝对有序与无序的不存在性 绝对温度冻结 超温度冻结 断面原理 力的破坏性 摘要: 丝状体以实物存在,代表了一种柔性,而以裂缝存在,代表了一种刚性,而无论柔性与刚性,它代表了运动。鸡蛋、木箱、地壳,丝状体在这些顽固静止者......
传统及其变迁:多元景观下的法律与秩序法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-10
一 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,而且农村经济改革所采取的主......
宇宙的秩序与无秩序(二)
发布时间:2023-02-15
关键词:生物运动的无序性 奴性的回归 丝状延伸原理 摘要:有序与无序很难做到统一,而生物做到了,这很奇妙。有机生命比无机物包含更多知识量。然而让我们奇怪的是人等动物的行为却表现出了无秩序性,从单细胞动物到大型哺乳动物......
论我国依法行政与宪法教育之关系(1)论文
发布时间:2023-02-18
【论文摘要】:依法行政与宪法教育是相互影响,相互促进的关系。依法行政的过程就是宪法意识的培育过程;依法行政的过程就是宪法信仰的坚定过程;依法行政的过程就是宪法教育的过程。宪法教育能使政府正确认识权力来源于人民;促进政府积......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2023-04-08
二 法和权力体系的实践解读 卡多佐对于法律做过精辟的论述,「法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的」(卡多佐,1997)。卡多佐认为法律收到历史、传统和哲学的多重作用,最终获得表现正义的......
认真地反思民间习惯与民法典的关系
发布时间:2023-03-12
认真地反思民间习惯与民法典的关系 认真地反思民间习惯与民法典的关系 认真地反思民间习惯与民法典的关系 在法思网组织的民法典论坛中,一些同志提出搞民间习惯调查是制定民法典的必要步骤,这种......
简论税法与民商法的关系
发布时间:2013-12-17
简论税法与民商法的关系 简论税法与民商法的关系 简论税法与民商法的关系 「关键词」税法 民商法 关系「正文」 税法作为外国现行法律体系中一门重要的特殊的学科领域,表现出一定的综......
中国的宪法与宪政 (4)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-03-11
第三,我们举一旁证恐怕更容易从侧面豁显中华民国宪法的正当性。如所周知,1950-60年代由雷震先生主编的《自由中国》杂志标举自由主义宪政主义的旗帜,同当年台湾的实施戒严的中华民国政府的威权统治进行过可歌可泣的抗争。但即使反对政......
党纪与政党类型及宪法关系国际观察分析
发布时间:2016-09-20
现代政党政治是欧美资本主义国家的产物。以英国和美国为先驱的现代国家提供了政治平等、代议制和不断扩大的政治参与等要素,为政党走上国家政治舞台创造了前提。英国的现代国家建构过程本身就是不同党派之间争夺权力的过程。虽然美国的......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2023-02-15
" ──栖村一桩诉讼案件的解读 民间法和国家法的分野和冲突是法学界关注农村治理的重要视角(苏力,2000;田成有,2002)。在村治研究当中,考察国家法和民间法的冲突、效力、整合是建立在现代国家政权建设和现代化话语之上的。显然,......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2022-10-06
三 进一步的讨论 在对于村庄治理的法律方面的研究,在现有可检索的文献当中,大概可以分为三大类型,一种是借用国家──社会框架讨论国家法和民间法的冲突和融合关系,这类研究在法学领域占有统治地位;第二种是在史学视野当中发掘中国......
法律锲入:政治冲突的秩序和地方自治的缺失
发布时间:2013-12-17
参考文献 沈延生,1998,〈村政的兴衰与重建〉,《战略与管理》第6期。2002,〈自治抑或行政──中国乡治的回顾与展望〉,www.ccrs.org.cn。 杨小凯,2001,〈土地私有制与宪政共和的关系〉,www.jjxj.com.cn。 刘军宁,2002,〈从政治体......
中国民法的法典化与中国民法典的开放性民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、中国民法的法典化是中国民法发展的必由之路 中国并不是没有民法,而是没有民法的法典化。这些问题,可以从中国古代的法典内容中清清楚楚地看到。例如,中国古代的侵权行为法,内容极其丰富,体系相当完整,仅仅是各种不同的侵权行为......
论我国民法典中的相邻关系立法
发布时间:2013-12-19
论我国民法典中的相邻关系立法 论我国民法典中的相邻关系立法 论我国民法典中的相邻关系立法 二十世纪中叶以后的民法典制定-无论是越南、俄罗斯联邦,还是中国-进入环境问题非常严重的时代,它既......
乡土社会中的法律与秩序[2]法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-26
一、问题的由来 历史研究表明,中国古代法并不具有人们惯常所认为的那种连续性和单一性,相反,它实际上是由多种渊源构成的复合体,其间充满了离散、断裂和冲突。具体而言,在相对统一的朝廷律令之外,还有所谓民间法,后者的源流尤其杂......
论法治与民主的关系
发布时间:2023-01-23
" 江泽民在中共十五大上的报告的第六节,专门阐述了关于政治体制改革的立场和思路,提出了“发展社会主义民主政治”、“建设社会主义法治国家”的基本方针,许诺到2010年为止要形成一整套有中国特色的法律体系。在中共的历史上,这是党......
浅论国际私法中的公共秩序保留问题(1)论文
发布时间:2023-03-28
【论文关键词】公共秩序保留法律冲突 法律控制 论文论文摘要:公共秩序保留制度是国际私法最古老的原则之一,它是排除和限制外国法律适用的一种制度。但由于该制度缺乏统一规则的控制、引导,直接导致了各内国法官自由裁量权的扩大,......
高危险民事责任与民法典关系研究
发布时间:2013-12-19
高危险民事责任与民法典关系研究 高危险民事责任与民法典关系研究 高危险民事责任与民法典关系研究 内容提要:产生于19世纪中期的高危险民事责任未能与近代民法典发生历史的机缘。现代民法典出于......
职业教育秩序:失范与重建
发布时间:2022-10-27
摘要:当前我国职业教育面临着秩序失范的困境,具体表现为职业教育价值选择失准,职业教育结构失衡,职业教育制度失调。应立足人本与和谐、公平与补偿、竞争与合作的视角,用新的思维重建职业教育秩序,推动职业教育可持续发展。 关......
乡土社会中的法律与秩序(下)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-28
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,......
乡土社会中的法律与秩序[1]法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
五、传统资源的再生与再造 在过去的十几年当中,中国社会经历了巨大的变化。这场变化不但波及并且改变着乡土社会,而且在很大程度上也是从这一社会内部生发出来的。令人惊异的是,在中国经济改革的初期,不但农村走在了城市的前面,而且......
试论宪法与刑事诉讼法的关系(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文关键词】宪法 刑事诉讼法 依据 保障法 互动 论文论文摘要:宪法是刑事诉讼法的制定依据,二者具有作为公法的同一性和差异性。同时刑事诉讼法是动态的宪法,是宪法性权利的保障法,二者是应该具有互动性的,才能有利于在权力......
论宪法与其他法律形式的关系(1)论文
发布时间:2023-03-19
【论文摘要】宪法作为根本法,它是基于人民主权原则制定的,与立法机关制定的法律等其他法律形式具有完全不同的法律特性宪法作为根本法是其他一切法律形式赖以产生和存在的法律依据,“合宪性”是宪法时其他一切法律形式的正当性提出的最......
论我国宏观调控中法与政策的关系
发布时间:2023-07-17
〔摘要〕 以我国房地产宏观调控为例,法律在宏观调控中的作用主要体现在:一方面,法律决定了宏观调控的主要工具和方式;另一方面,法律又在一定程度上决定了宏观调控所要解决的问题及其调控对象。相应的,政策则是宏观调控实施的表象......
浅析宪法与财政法之间存在的互动关系(1)论文
发布时间:2023-04-02
论文摘要:在西方宪政制度确立的历史过程中财政扮演了极其关键的角色,而当今世界各国的宪法中,国家与公民之间的财政关系也是具有根本地位的内容之一,这些现象无一不在昭示着宪法与财政法之间密切的关系。本文通过分析宪法理论对于财政......
浅析国际私法中的公共秩序保留制度
发布时间:2023-07-02
一、关于公共秩序保留基本概念 公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范适用外国法时,因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或者道德基本观念相抵触而排除适用的一种制度。它是国际私法的一项重要制度,已为各......
也论民法典的体系
发布时间:2022-08-31
也论民法典的体系 也论民法典的体系 也论民法典的体系 摘 要:当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张,有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排:内容与形式相统一......
论日本民法法典化与近代化的政治动因
发布时间:2022-12-15
论日本民法法典化与近代化的政治动因 论日本民法法典化与近代化的政治动因 论日本民法法典化与近代化的政治动因 日本的民法近代化,是以法典化的形式完成的。《日本民法典》乃是亚洲第一部民法典......
规范等级体系中的宪法与民法 _法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-11
〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调......
民法典婚姻家庭编
发布时间:2023-06-11
民法典婚姻家庭编 民法典婚姻家庭编 民法典婚姻家庭编 摘要: 尽管2001年《婚姻法》(修正案)取得了可喜的进步,但作为一个阶段性、过渡性的立法措施,其制度性的缺失以及内容的失之过简,难于操作,使其仍然有很大的修改空......