导论：旧时代与新问题的纠结
后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑，[1]原因也正在于此。
熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。
在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”，[2]所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。
由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Drittwirkung）理论或者美国“国家行为”（state action）理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决方案。
一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向”
“基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议。
宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说这一原则已经是一种“无知之幕”，[3]人们在接受和实践这一理念时，不会有任何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异，但是立宪主义的核心理念——通过一部高级法的实施来控制公权力——仍然为当下所有的立宪政府所宣告”。[4]在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题，[5]一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。
然而，在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念，而且，我国宪法以马克思主义为指导思想，马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发展的阶段中去加以理解。他认为，资本主义宪法所确立的市民社会与政治国家的分离，只不过是资产阶级利益与普遍公共利益相对抗的结果。在他看来，在社会生产力特别是社会分工发展到一定阶段后，社会利益开始分化，个人的特殊利益与社会的共同利益之间开始对立，“正是由于特殊利益与共同利益之间的这种冲突，共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式”[6]，相应的，市民社会也就摆脱国家权力的干预而产生出来。在这种背景下建立的资产阶级法治国家，自然是以限制国家权力、维护私法自治为根本精神的。而在进入共产主义社会后，不再存在阶级利益与共同利益的对抗，市民社会也就不存在了，宪法的功能也就不是“控制国家”。[7]所以，按照马克思主义的的理论，在社会主义国家，一切的个人利益、局部利益都是统一于整体利益的，国家与社会由二分重新走向同一，宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有“国家取向”了。[8]这样，“公民基本权利的私法效力”问题的逻辑前提就不存在，问题既然不存在，基本权利在私法领域发生效力就应当没有任何理念上的障碍了。
我们可以得出这样的结论：在马克思所设想的共产主义社会中，“公民基本权利的私法效力”问题只会是个假问题。我国的宪法学者在观念上虽然未必会有这样明确的判断，但是长期浸淫于马克思主义宪法学说已使得他们被自然的嵌入了此种价值判断的本能。所以，当我们就基本权利可否在私法领域发生效力而提问时，生活在西方宪政国家的人的直觉将是：“这怎么可以？”而生活在社会主义宪法下的人的本能反应却会是：“这怎么不可以？”由此，我们也就不难理解在齐玉苓案中，为何最高法院的法官在作出批复时对“基本权利的私法效力”问题毫无意识，而许多的宪法学者会不加思索的为这个批复大声叫好。
然而，问题毕竟不会如此简单。首先，即使是官方的话语也认为中国“将长期处于社会主义初级阶段”，这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远。更为重要的是，我国二十年来进行的比较务实的宪政改革，似乎在预示着“国家社会二元论”的回归。我们可以从我国现行宪法的历次修改和以制定民法典为目标的私法自治体系的逐步建立中寻找到这个“回归”过程的蛛丝马迹。第一，非公有制经济宪法地位的提升。从82宪法实际上否认私营经济的合法性，到88修宪规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充”（宪法修正案第一条），再到99修宪规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”（宪法修正案第十六条），这种变化实际上承认了在国家所代表的整体的、共同的利益之外，也还存在特殊的局部利益，而且局部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化，正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二，法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法修正案第十三条），第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则，而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动，其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立，由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明，我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此，“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前，与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。
二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据
在上节中我们说明，由于政治理念上的变迁，我国开始有必要讨论基本权利的私法效力问题，但是，这并非是说，在当前的中国基本权利的效力就应当扩及私人关系。基本权利在私法上发生效力，至少还需要两个条件。（一）充分条件，也就是社会现实是否有将基本权利效力扩及私人领域的实际要求。我们不可能脱离现实去架构理论的空中楼阁。（二）必要条件，也就是从我国的实定宪法能否导出公民基本权利在私法上的效力，如果在我国宪法中无法找到相应的规范依据，纵有社会现实的要求，基本权利向私人领域扩张效力也无可能。本节将首先讨论后一个条件，也就是基本权利发生私法效力的宪法依据。
宪法的五十一条的规定与前文述及的社会经济权利入宪引起的基本权利的功能转变有关，这条规定体现了人权观念突破狭隘的“防御权”内涵，转而以如何调动各种资源（包括国家权力）保障公民基本权利的充分实现为关注的中心问题。在发生人权思想由“防御性人权”向“价值理念人权”的转变后，尊重和保障人权已经不仅仅是国家的行为准则，而成为所有公民行动的“秩序价值”，人权保障实际上已经成为了现代宪政国家法秩序中的最高价值，这种最高价值必然涵盖了公私法的各个领域。人权思想的这种转变是一个国际性的趋势，现代宪法的实例充分体现了这一点，例如，战后德国基本法将“自由秩序基本原则”作为立国的根本，其中将“人格尊严”作为一切人的权利的根源并确立了其在法秩序中的最高价值的地位。既然是一国法秩序中的最高价值，其效力当然及于公法私法各个领域。又如，战后日本宪法的十一条规定：“国民所享有的一切基本权利不受妨害”，这已经不像近代宪法那样仅明示以国家权力为唯一针对对象了。所以，虽然基本权利的意蕴由“抵御”向“秩序”转向是个主要发生在西方近代宪法的现象，但我国宪法中也已有了将基本权利作为涵盖一切法秩序的最高价值的内涵。这种转向同样可以从我国宪法序言最后一段的表述中看出。
（三）宪法序言最后一段。我国宪法最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，然后马上规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。值得注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。我们知道，后三种主体主要都是私法上的主体，这样的规定是否意味着宪法同样可以适用于私人呢？问题可能又回到了我们讨论过的“基本权利私法效力”问题的逻辑起点上，我们可以把这个规定看作是我国宪法尚未确立国家与社会二分的一个表现，但同样也可以把它理解为是对宪法涵盖公私法的各个领域的最高法秩序的确认。我们对于宪法的理解与解释应该尊重社会现实的合理要求，从而实现宪法的现实性价值，现实合理性也应当是判断宪法解释是否具有正当性的重要因素，在对于宪法规范有复数的解释可能性时，应该将其朝着符合社会现实需要的方向解释。[14]所以，在我们经历了二十年的宪政改革而正在确立“国家社会二元分立”的背景下，对于宪法序言的这种规定就应该在立宪主义的框架内进行解释，将之看作对“前宪政”的“国家与社会混同”的“否定之否定”。所以，在我看来，宪法序言最后一段的这个表述，在某种意味上可以与德国基本法第一条第三款的宣告相类比，也包含着基本权利的效力扩及私人关系的某种可能性。
这里需要说明的是，作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断，可能导致的误解是将宪法看作既是公法又是私法的混合体。我认为，可以得出的谨慎的结论只是：“宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。”我的措辞之所以会如此的临深履薄，是因为某些学者已经有了将宪法的公法属性与私法属性等量齐观的倾向。例如童之伟先生认为：“（宪法）是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容”，[15]这一表述似乎对宪法的公法属性和私法属性作同等的对待，可能实际上抬高了宪法私法属性的地位。童之伟先生因之得出“宪法私法化”“这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题”这样断论也是夸大宪法的私法属性的必然结果，因为在他看来，宪法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定剑先生的表述要更为慎重一些，他指出宪法只是发展成为了“相对规范私人间法律关系之私法”[17].所谓“相对”，是与“宪法绝对的是调整公权关系的公法”这一判断相对比而言的。这说明宪法对于私人关系的介入程度尚浅、规制尚宽，不能与宪法对公权力的强力制约相提并论。我认为，立宪主义的“控制国家”这一根本理念即使在现代宪法时期也未被否定，而宪法主要以规制国家权力、调整国家与人民之间关系为根本内容也没有变化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趋势，也不能动摇宪法根本上的公法地位。宪法的私法属性相对与其公法属性只是处于补充、辅助、从属的地位，绝不可将二者等量齐观。当然，也不能因此无视和否认宪法在演进中产生的私法属性。
三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空
基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础是：某些私法上的主体因为其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，[18]私法主体之间已经无法维持相互的平衡了。而且，由于民法必须将主体的地位平等和意志自由作为基本预设，这种实质上的不平等与不自由就难以在民法中纠正，因而传统的私法对这种实际侵害的保障往往不足。强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害往往正是基于弱者无奈的同意的，既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济的可能性就极小，[19]弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主体表面上、法律地位上的平等背后的实际上、力量上的不平等，考察私法关系中实际存在的支配与强制，在必要的情况下以公法原理保障公民的基本权利。
那么这种强势的私法主体的具体形态是怎样的呢？这在不同国家的情况也不尽相同，在这里，我只考察当下中国社会中可能凭借自身的强势地位侵害其他私人的基本权利的私法主体的情况。
（一） 作为私法主体的国家
在我国，国家对于私法领域的介入极为深刻。一般认为，国家可以有两个法律人格：当国家基于统治权而为“高权行为”时，它是公法人性质的国家；而当国家与人民处于平等地位而为私法行为时，它是私法人性质的国家。国家的私法行为乃是基于国库，所以又被称为“国库行为”。[20]我国脱身于计划经济时日未久，更重要的是我国以公有制为主导的所有制形式并未根本改变，国家掌握着社会中最大多数的资本和资源，操纵着国民经济基础和核心部门的产业命脉，所以国家从事私法行为的情况极为普遍，例如，政府投资、经营国有企业、对国有企业进行持股和控股、进行经济资助、进行政府采购等等。而且，在我国所进行的“政企分开”、“政社分开”的改革中，许多原来由国家直接实现的功能，转由一些代表国家的私法主体来承担，同样出现了某种“行政向私法逃避”的情况，[21]最为典型的就是在建立现代企业制度过程中，国家将其所有权人的职能与国有企业投资人的职能分开
