七、民法典的体例结构与私法的发展
民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。
（一）关于民法典总则的发展及相关立法比较
以深受《法学阶梯》影响下的《法国民法典》为代表的民法典编纂体例，虽然一般都具有独立于各分则的“序编”，而且这些“序编”中也具有了反映民法的一般规范的条文，但是这些条文一般是关于民法典的适用及其效力的规则，而并没有抽象出共同的概念、原则，也不能很好地指导民法典各分则的规定，正如有的学者所说的：“与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系的共同性。”[185]
在潘得克吞体系影响下制定的《德国民法典》具有了真正意义上的抽象的民法典总则。《德国民法典》是德国潘得克吞学派的产物，概念精确、逻辑严密、内容完整。正如《比较法总论》的作者所说：“《德国民法典》在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派（即潘得克吞学派——引者注）及其深邃的、精确而抽象的学时的产儿。”[186]《德国民法典》正是德国潘得克吞学派的直接产物，在德国潘得克吞学派的影响下，《德国民法典》用“抽取公因式”的办法，抽象出了民法典的总则。与法学阶梯的立法例影响下的《法国民法典》不同，《德国民法典》的总则的制度是针对一些确定的，即法律职业者无论在债法还是物权法、继承法或家庭法、甚至整个私法运用的法律制度涵盖进去，从而对整个民法典甚至整个私法起到指导作用。正是因为如此，学者在阐述民法典总则时，一般是指潘得克吞体系下的《德国民法典》为代表的民法典总则。
为什么同是继受罗马法在法学阶梯式影响下的《法国民法典》为代表的总则与潘得克吞影响下的以《德国民法典》为代表总则具有根本不同呢？笔者认为，这是因为总则的内容以及民法典的体系决定的。
第一，总则是建立在“权利”与“法律行为”这两个核心概念的基础上的，缺少这两个抽象概念，真正的民法典总则不能建立。基于权利而组成的权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使与权利保护等内容。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容不可能的。正如学者所说：“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”[187]这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。所以，即使一些国家规定了权利的内容，但是，因为其缺少法律行为概念，真正的德国民法典式的总则不能建立起来。由于在《法国民法典》建立之初，胜利的法国资产阶级害怕教会团体的复辟，在《法国民法典》中没有规定法人等社会团体的主体地位，所以，在《法国民法典》中，权利主体的内容是不完整的。而当时的法学并不能在若干共同的意思表示中抽象出法律行为概念，《法国民法典》不能建立真正的总则也是题中之义。
第二，由于在《法国民法典》制定之初，没有真正的债权（相对权）与物权（绝对权）的区分，也没有抽象出物权的概念，所以也就不可能也没有必要建立适用于亲属法、债权法与物权法的共同总则。虽然，在古罗马的私法理论里，罗马法学家没有把物权作为绝对权与债权作为相对权上升为理论的高度，但在实践中，对物权与债权的基本性质有一个基本的认识。表现在盖尤士的《法学阶梯》与查士丁尼的《法学总论》的著作中，把物权作为一种对物的权利（in rem），债权认为是一种对人的权利（in personam），这种区别表现在拥有和应当拥有的差别[188].不过，物权作为一种绝对权与债权作为一种相对权的区分是潘得克吞学派中完成的，而在《法国民法典》中，其并没有把罗马法的“对人权”与“对物权”上升为相对权与绝对权的范畴。这种没有区分的局限尤其表现在《法国民法典》的第三编“取得财产的各种方式”中，把债法、物权法与侵权行为法的内容统括在“取得财产的各种方式之下”。没有绝对权与相对权的划分，也就不能具有也不需要概括民法典各编的《德国民法典》式的真正总则。[189]
第三，在法学阶梯体系中，其体系编排是遵循“人法——物法”式的，而在潘得克吞体系中，其体系编排是按照“总则——物权法——债权法——家庭法——继承法”的逻辑结构来排列的，当然，这种体系在具体实践中“物权法”与“债权法”的位置有一些不同[190]，但是一个总的编排体系是“物法”置于“人法”之前，由于体系编排不同，影响了总则内容的制定。总则关于权利主体（人和法人以及其它社团）、权利客体（物、行为与智力成果等）、权利行为（法律行为与代理）、权利行使（时效，期间与期日，自卫与自助等）、权利保护等内容与民法典的“人法”编的内容不能建立很好的连接，特别是对于权利主体抽象规定，与“人法”编的主体内容规定重复；而权利行为（法律行为与代理）主要适用于“物法”中，而在“人法”中很少适用；权利行使也是如此。与其把权利主体、权利客体、权利行为、权利行使的内容规定在民法典总则编，还不如分开把权利主体的内容规定为“人法”的小总则编，把权利行为、权利客体与权利行使规定在“物法”的小总则编。荷兰民法典正是这种体例编排的典型代表。[191]
（二）民法典总则在民法典中的地位及作用
从民法典各编中抽象出具有涵盖力强的制度、规则以及抽象概念并不仅仅是人类理性立法的肆意，而是因为民法典总则在民法典甚至整个私法中具有重要的地位和作用。笔者认为，民法典总则具有以下功能与作用：
其一，使民法典逻辑严密、条理清晰，避免了法律规定的重复。
其二，彰显私法的价值，体现法典的功能。
民法是人法，主要是维护人的尊严，保障人的权利，促进人的发展。要看到，民法典总则关于主体权利的一般规定，关于权利主体的权利能力与行为能力、权利客体的内容，以及权利的行使不能违反社会公共利益与善良风俗等，这保护了人的个体性维护了人的人格，肯认了人的主体的存在，确定了对人的权利保护；彰显人的价值，保护了人的自由；确认权利不得滥用、民事活动应该诚实信用、权利行使不得有违善良风俗，促进人的协调发展。总则的规定大都是强制性规定，权利主体不能抛弃与转让，这很好的彰显民法的价值体系，体现民法以人为本的功能。
其三，总则的规定，使民法典保持稳定性和开放性。
总则是对法典基本制度、基本原则、基本概念的总结和高度概括，其为民法典各编甚至整部私法起到全面的指导作用。毕竟，民法典具有滞后性，社会又是不断发展变化的，民法典要适应社会生活必须不断发展，然而民法典同时要保持一定的稳定性，总则恰恰承担了此种功能。从各国民法典发展历程可以看出，虽然社会生活发生了剧烈的变化，但民法典总则不仅很少发生改变，而且在变化的社会生活中为民法典各编与私法的部门法提供指导作用。正如十九世纪的实证法学派所认为的：“在浩如烟海的法律规定中，一般规定或法典的总论
部分就象是一枚定海神针，保证了整个法律体系的稳定。“[195]
其四，提高其内容的全面性和完整性，弥补民法典调整空间在细节上的不足，克服立法的不周延和滞后性。
基于上文所述，民法典不能涵盖民事生活的全部，民事单行法律不可避免的在民法典之外成长。民法典与民事单行法律的关系是一个指导与被指导、补充与被补充的关系，而这种关系主要是通过民法典总则来发生作用的。换句话说，民事单行法律的制定一般是依据民法典总则的基本原则及法律行为的一般规则来制定的。如民法典之外的雇佣契约、消费契约这些单行法律的制定，可以通过民法典总则中的法律行为的一般规则与民法的平等、诚实信用原则来予以发展。同时，民法典总则的内容基本是抽象的、一般的规定，其内容不仅为民法典分则的制定达到指导作用，乃至对整个私法起到全面的指导作用，这有利于克服民法典立法的不周延与不完全性，使民法典功能上达到完整性。
其五，由于总则的内容具有高度的抽象性和概括性，这为日后法官的自由裁量和法律解释留下了充足的空间。
民法典不能涵盖民事生活的全部，民法典的适用在不断发展中将会不断出现漏洞，民法典的诸多规则将随着社会的发展而将不断更新，民法典的诸多概念与一般条款的内容将随着社会的发展而不断发展。在大陆法系，一般不允许法官“造法的”权利，不过，不管法律怎样规定，法官绝对不是单纯适用法律的机器，法官的自由裁量权是客观存在的。法官的自由裁量权是通过民法典总则中的高度抽象性和概括性的条款来实现的。换一句话说，民法典的漏洞补充、规则的更新与概念、一般条款的发展是通过法官的自由裁量权来完成的。正如学者所说，民法典的抽象与概括条款使大陆法系法官适用与发展法律，甚至推翻某些不符合现状的法律具有了一定程度的合法性，如果不规定总则，通过类推、司法解释发展法律常常会出现解释明显超出一般语义的情况。如果法官通过类推、司法解释等法律技术发展出来的规则不具有这种合法律性，在大陆法系，可能会引起法官滥用司法权的嫌疑。[196]
其六，总则的规定，为民商合一立法模式的实现提供了一个很好的注脚，有利于实现真正的民商合一。
社会经济的发展，商人作为一个单纯的食利阶层已经不再存在。交易活动的多样性使得“民法商法化”与“商法民法化”时常发生。民法与商法的规则的相互融合，如商行为已经与民事行为相融合，商事代理可以适用民事代理的规定等，如果再困守于民商分离的立法模式无疑只会给立法资源的带来浪费，造成法律适用的不便，而对民法与商法的真正发展并没有多大益处。我们坚持民商合一的立法模式，但不是如《意大利民法典》那样把所有的商事规则纳入民法典中加以规定，而是民法典与若干单行商事特别法律，如公司法、票据法、破产法以及海商法等并行存在。在这种立法背景下，规定民法典总则恰恰是民法典统帅若干商事特别法律的最好形式。因民法典总则的主体、法律行为、诉讼时效以及代理制度均可以适用于商事特别法。也只有在民法典总则的立法模式下，才能实现民法与商法真正统一的民商法体系[197].
（三）我国民法典总则的构建
在考察完毕民法典总则的发展及其功能后，我们有理由应该选择这种立法体例。在民法典制定过程中，有学者提出，民法典的制定应该突出人的主体性，应该制定体现新人文主义立法思想的法学阶梯式的“人法”“物法”结构的民法典。对此，笔者难以苟同。的确，民法典应该突出人的主体性地位，应该体现人文主义精神，民法典是人民自由权利的宪章的本身应该以尊重人、保护人与发展人权为其立法使命。然而，这些与其篇章结构没有多大关系，或者说，民法典的篇章结构与是否体现人文主义没有必然联系。如果说，《法国民法典》的篇章结构是体现人文主义的，这与《法国民法典》制定之初具有的“夫权”、“家父权”的过时内容是相矛盾的，显然，不能用篇章结构来作为衡量是否体现“人文主义”的标准。笔者认为，“人法”“物法”的法学阶梯式的编排结构并不一定是人文主义的，采德国的“五编制”的编排体例也并不一定反映其是“物文主义”，拉伦茨先生就认为《德国民法典》体现了以人为主体的立法[198].民法典结构编排本身并不存在什么优劣，关键是民法典的内容规定。笔者赞同学者提出的按逻辑性与体系性来安排民法典的篇章结构。由于民法典总则在民法典甚至整个私法的作用，具有存在的合理性与科学性。所以，我国民法典应该以潘得克吞式的真正的总则的体例结构。正是这种实质的总则结构具有实质的优越性，主张“法学阶梯式”立法的徐国栋先生没有放弃这方面的努力，事实上，徐国栋先生主持制定的《绿色民法典草案》的“序编”内容，正是对传统的“法学阶梯式”的总则内容的发展与超越的重要表现。
那么，我国民法典的总则应该规定呢？因民法是权利法，不仅在性质和功能上体现，而且在具体的结构安排上，也应该贯彻这一宗旨，在总则的结构安排也应如此。如学者所说，“贯彻以民事权利为中心建构私法体系的思想，真正使我国民法典成为一部现代的权利宣言和权利宪章”[199].所以，笔者认为，我国民法典总则应该遵循“权利主体——权利客体——权利行为——权利行使——权利保护”的逻辑结构来建立。
1.权利主体
在民法典制定过程中，有学者提出自然人与法人的“二元主体结构”，2002年全国人大法工委颁布的民法典草案中就是如此规定。对此，笔者难以苟同。民法典对权利主体的规定，应该适应社会生活的需要，而不能以立法者的肆意来抹杀现实生活中丰富多样的权利主体的客观存在。现实生活中权利主体丰富多样，需要民法典对此予以承认。同时，市场经济的发展，市场主体也会不断增多。所以，民法典规定的权利主体应该是开放的、多元的。例如合伙等第三民事主体等。那么，在民法典中，国家是否应该加以特别规定呢？笔者认为，国家乃是法人的一种[200]，国家从事民事生活完全可以适用法人的有关规定而不需专门对其主体加以规定。如果对此加以特别规定，否则影响民事主体的平等性，造成主体的层次的参差不齐。同时，我们应看到，《民法通则》对国家作为民事主体专门一节加以规定乃因为《民法通则》的制定我国尚处于计划经济与商品经济的转轨时期，这种规定具有历史的过渡性，而不能成为制定民法典应该对此加以规定的理由。
在权利主体的规定中怎样规定主体的人格权是在民法典制定过程中一个争议较大的问题。以王利明教授为首的学者赞成民法典应该对人格权的内容以一编章的位置加以规定[203].对此，笔者深表赞同。民法典不在权利主体中而以专编内容规定人格权制度具有理论与现实的基础。“人格”与“人格权”是两个不同的制度，“人格权”与其它民事权利一样，在一定程度上能够与主体相分离，如死者的名誉权保护问题。人格权制度也不能为主体制度所覆盖。同时，人格权独立成编，有利于加强对日益重要的人格权的保护，体现民法典“以人为本”的价值理念。
2.权利客体
权利客体是权利主体行为的对象，是民事法律关系必备的内容，未来民法典应该对此加以规定。权利客体种类是多样的，物、行为与智力成果等，这些内容应该在民法典的总则中加以规定。基于前文所述，知识产权的基本原则与一般条款应该在民法典中加以规定，如何协调“有体物”与“无体物”的关系乃是立法一个重要问题。有体物的规定具有历史的局限性，如其难以概括越来越多的新兴权利如最高额抵押权等。笔者认为，我国在民法典的制定过程中，应该抛弃传统有体物的做法，这方面，《俄罗斯联邦民法典》给我们提供了一个很好的立法例，值得我们借鉴。[204]
3.权利行为（法律行为）
法律行为是连接权利主体与权利客体的纽带，正是有了法律行为，民法典总则具有了存在的逻辑基础。法律行为是德国民法学者对各种意思表示进行抽象的产物，其用一根线把民法典各编的意思表示的内容串联起来，使各编成为一个密不可分的整体。我国的民法典总则应该规定法律行为。总则中应该对法律行为的意思表示规则、代理的内容及规则等内容加以规定。
4.权利行使
该内容主要对权利行使的一般规则与原则加以规定。前者如期限、时效等规则，后者如诚实信用的原则、权利不得滥用原则、权利行使不得有违善良风俗的原则。
5.权利保护的一般规定
该部分内容主要对权利行使的后果即民事责任加以规定。全国人大法工委把权利行使的一般规则定义为“民事责任”的标题。该标题不能很好的反映民法典权利法的特征，而且还在一定程度上冲谈了民法典的权利法的性质。所以，应将其更名为“权利保护的一般规定”[205].总则规定“权利保护的一般规定”的内容，有其存在的理论与现实意义。首先，权利保护是权利主体行使权利的必然后果，也是滥用权利应该承担的不利后果。其次，民事责任基本上贯彻于民法典的全编，如果侵权行为法独立成编，侵权责任不可避免的要与债权责任的规定冲突，如果在民法典的总
