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论合同法中违约金制度的弊端及应对措拖

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随着商品经济的迅速发展,绝大多数经济行为是以合同的方式完成的。近年来,合同签约率逐年增加,但是合同履约率却很差,违约率比较高,拿订立合同当儿戏,不严肃,不负责任的工作方法时有发生,只有从严制裁违约,有力地保护守法履约一方的合法权益,才能有序地发展市场经济。因此,违约金制度就成为合同法的核心内容,它是保障债权实现及债务履行的重要措拖。

从我国合同法有关违约金制定的具体规定来看,过于笼统、简单,在实践中很难准确把握,给具体审理案件的法官带来较大困难,现提出以下几种弊端与读者商榷。

(一)《合同法》第113条的“预见规则”为违约提供了条件。

《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同发生或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条文的“但书”部分就是本文所称的合同违约损害赔偿的“预见规则”。在合同违约损害赔偿时,是以守约方为标准,还是以违约方为标准,这是一个值得探讨的问题。如果以守约方为标准,则守约人因违约行为所遭受的所有损失都应得到赔偿,如果以违约方标准,则赔偿是有限度的。我国《合同法》第 113条的前半部分是以守约方为标准,后半部分的“但书”是以违约方为标准。从公平角度考虑,如果守约方因违约方的违约行为所导致的损失不能全部得到赔偿,而是受“预见规则”限制,等于是让守约方分担违约方的部分违约后果,这种对损失进行分配的思想显然是不公平的。另外,现实世界中要预见到损失的具体数额是相当困难的。对预见程序的要求更是富于弹性的领域,对预见程度的界定似乎只能具有形式意义。因此,违约方可以很方便地主张损失是其无法预见的而免除责任 ,从而逃避法律制裁。

(二)违约金的补偿性和惩罚性的标准,在实践中很难掌握。

从我国《合同法》第 114条规定的具体规定来看:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,约定违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造 成损失的当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。一方面,违约金的支付数额是根据违约情况而确立的,即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失,而不得约定与原来的损失不相称的违约数额,另一方面,如果当事人约定的违约金的数额低于或过分高于违约造成的损失的,当事人可以请法院或仲裁机构予以适当增减,以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的赔偿性。《合同法》第114 条还规定,约定的违约金过分高于实际损失的,当事人可请求法院或仲裁机关适当减少。”即一般高于实际损失的则无权请求减少,这一方面是为了免除当事人举证的繁琐,另一方面表明允许违约金带有一定的惩罚性。《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”此种情况下,违约金与继续履行合同义务双重适用,体现了一定的惩罚性。但具体到违约金问题在法律具体实践中却还有很多争议。如果认为违约金是赔偿性的,是否和在何种程度,何种情况下,允许法院对其金额做出调整。另一方面,从理论来讲,如果承认违约金带有惩罚性的,则就应该允许法院判令合同继续履行,其标准如何掌握,类似问题的解决在合同法中没有准确答案,具体操作起来无所适从。

(三)法律赋予法官对违约金的增减权可能为主审法官的舞弊行为提供条件。

当前违约金主要是约定的,我国合同法采取了国家干预,当事人可以约定,但是由于违 约金的约定没有标准,当事人的约定有的过低或者过高,违背了违约金的补偿性,法律就赋予法官有权根据具体情况对违约金的高低进行增减,这是法律给法官的一个很大的权利,自由裁量,这种权利的赋予对法官的能力和素质提出一个很严格的要求,这个违约金到底增减到什么程度没有一个准确的标准,因为我国是成文法的国家,司法裁判时往往寻求成文法的规定,而该规定又充分体现了法官的自由裁量权,同时在违约金增减过程中又为个别法官的舞弊行为提供了可以利用的条件。

针对违约金制度在审判实践中存在的上述问题,笔者认为,应采取以下措拖:

(1)损失是否可预见本来属于法官自由裁量的范围,实际上,不论是“推理的预见”还是“实际知道的预见”都存在推定的问题。进行推定的人就应该是审理案件的法官,个案中,我们只能对法官作出的是否可预见的结论作出具体的评判,因此建议对《合同法》第113条违反合同一方的预见进行修改。

(2)关于赔偿性和惩罚性标准不十分明确的问题,我们认为应本着意思自治优先的原则,我们必须看到,当事人意思表示是成立合同不可少的基本条件,是合同最根本,最有价值的因素,而社会利益和公正的作用只能是限定合同的内容范围,是意思自由原则的具体条件,意思自由原则对于市场经济的发展仍然有着重要意义,本着充分尊重当事人意愿的宗旨,违约金应该首先是当事人的约定,充分体现当事人意思自治,合同自由,只有在明显违背民法公平原则情况下,才能由法官变更。而变更的数额应有一定的限定,如约定的违约金超出合同标的总价值的,超出部分法院可宣布无效,合伙,联营合同违约金超过投资额的30%的等等,人民法院可以适当调整违约金。调整后的标准同上面的最低标准应一致,而不能以当事人实际损失为准。

(3)对于违约金增减可能出现的法官舞弊行为,笔者认为,除应缩小自由裁量权的范围外,更重要的是要加大对法官的教育力度,使我们的法官在人格上具有强大的优势,以适应复杂多变的社会需要。

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违约金与赔偿金的比较研究,在合同实践上具有积极的意义。本文就违约金与赔偿金进行比较研究。 违约金,指由当事人通过协商预先确定的,在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。赔偿金,损害赔偿的形式之一,指违约方因不履行或......
论我国高额外汇储备的弊端及对策分析
发布时间:2016-01-13
[论文关键词] 外汇储备 外汇管制 危机[论文摘要] 截至2008年6月底,我国外汇储备达到18088亿美元,影响了我国货币政策的自主性,并使持有外汇储备的增加。为减少高额外汇储备对我国的不利影响,应采取放松外汇管制,调整外汇储备积极的战......
效率违约遏制论-以完善违约损害赔偿责任为线索(1)论文
发布时间:2023-03-03
关键词: 合同财产理论;购买替代物损害赔偿;违约获益赔偿 内容提要: 效率违约是经济分析法学派的经典理论之一,其试图通过违约损害赔偿代替合同履行,由于违约损害赔偿的不充分性,使得违约无法实现效率,效率违约理论成为伪命题。遏制......
浅析规制违法侵占新农合资金的法治化路径
发布时间:2016-09-23
新型农村合作医疗制度从2003 年开始在全国试点运行,短短几年就实现了社会全覆盖,在保障农民获得基本卫生服务、缓解农民因病致贫和因病返贫方面发挥了重要的作用。然而这项惠民制度在资金监管和长期统筹保障方面却存在着重大缺陷,不......
浅析审计工作发展的制约因素及应对措施
发布时间:2016-11-18
一、审计工作发展制约因素 当前新形式下,审计工作发展面临众多困难,主要体现在如下三不适应上 (一)承袭的管理体制与日益变化审计工作形式不相适应 表现为:经费难保障,工作质量难保证,审计领域难拓展,经济责任审计作用难发挥 ......
违法行政行为效力矫治制度的困境和应对策略(1)论文
发布时间:2022-10-07
【论文摘要】:补正和追认是治愈行政形式违法性的两种重要方式。其中,补正主要用于治愈行政程序的违法,而追认用于治愈行政主体的超出其职权范围的行为。这两种制度能够促进行政效能的实现,然而,也会带来行政正当程序和行政组织秩序被......
融资租赁合同内容特定性与违约责任刍议
发布时间:2015-07-27
随着金融产业改革进程的深入推进,赋予了目前金融产业变现经济价值与创新要求的逐步提高,从而也进一步促成了融资租赁更具复杂、系统特性。本文借此对我国融资租赁合同特定性内容以及在此背景下的特殊救济手段展开了研究,并提出了此背......
浅谈根本违约民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后,当事人应按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化,主客观世界纷繁复杂,合同得不到履行或者不按当事人 设计履行的状况履行时有发生,因......
我国劳动合同制度存在的问题及其对策(1)论文
发布时间:2013-12-18
[论文关键词]劳动合同 劳动关系 解除权 履约 [论文摘要]劳动合同制度在事实劳动关系、劳动合同的解除、期限等方面仍然存在着法律规定不明确和实践上执行困难等一系列问题。本文拟对以上问题进行分析,并提出相应的解决方案。 ......
效率违约及其在中国的适用
发布时间:2013-12-19
效率违约及其在中国的适用 效率违约及其在中国的适用 效率违约及其在中国的适用 摘要:本文针对经济分析法学派提出的效率违约理论,从其与实际履行的违约责任的关系、违约后期待利益的损害赔偿以......
浅谈中泰金融合作动因及制约因素分析
发布时间:2017-03-14
进入21世纪后,各主要发达国家的经济发展速度减缓,中国和泰国作为亚洲的两个重要发展中国家,可以通过在新兴市场内部寻求和挖掘新的经济增长点,使中泰两国经贸合作空间进一步扩大。本文探讨了促进中泰金融合作的动因,以及对制约两......
浅论“纯”的教育的弊端
发布时间:2023-02-21
教育作为一种社会现象,它随着社会的发展而发展,在不同的历史阶段中,教育具有共性,又具有不同的性质和特点。而今天,我们的教育形成了新的改革趋势,这种趋势对教育赋有新的意义。在教育改革逐步走向深入的时候,我们常常不由自主地回过头想......
不动产登记制度的弊端与解决思路研究
发布时间:2023-06-16
摘要:该文基于笔者多年从事土地管理的相关工作经验,以不动产登记制度的弊端与解决思路为研究对象,论文首先分析了不动产登记不统一的弊端,论文中主要分析了四个方面,在此基础上,论文论述了建立我国不动产统一登记制度的几点思考。论文是笔者长期工作基础上的理论升华,相信对从事相关工作的同行能有所裨益。关键词:不动产登记制度弊端解决思路中图分类号:F293文献标识码:A文章编号:1672-3791(2015)0.........
我国房地产税制弊端及改革思路
发布时间:2023-03-16
内容 摘要: 目前 我国房地产税制弊端日益明显,改革现行房地产税制,开征物业税是我国未来税制改革的一项重要内容。物业税改革的三个主要目标是:提高土地资源利用效率、促进 社会 收入分配公平和稳定地方财政收入。我国应逐步将物业......
浅析违约责任_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-27
[摘要] 违约责任的承担以法律保护为后盾,在发生了违约情况后,由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。违约责任是在长期的市场交易实施中形成的一种法律机制,定约后必须履约,必须遵守合同的义务,违约必定是对守约方权利......
论我国劳动合同制度的实施现状、成因及对策(1)论文
发布时间:2022-11-23
论文摘要:根据我国《劳动法》的规定,只有书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。但实践中,无书面劳动合同的事实劳动关系却大量存在。造成这种现状的主要原因是我国现行的劳动合同制度存在诸多缺陷。要解决这一问题,......
效率违约的比较法研究(1)论文
发布时间:2013-12-17
一、引言 1897年,霍姆斯(Holmes)预言,未来的法律从业者应当是“统计学家并精通经济学”。此后,经过约70年的发展,经济分析法学派逐渐成熟。 “特别是最近40年来,至少在美国,法律的经济分析已经成为关于法律的主导性思想。”在......
论中国画中程式化语言的弊端
发布时间:2022-11-27
一、中国画语言的程式化 程式化既是中国文化的重要特征,也是传统文化发展到成熟的重要标志。中国画发展过程中,画家对生活积累提炼升华,创造出了极具特色的具有民族性的艺术符号,这些符号具有相对的特殊性和稳定性,画家们每下一笔......
法律程序的价值与弊端法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-04
作者:何兵 近年来发表的法学文献中,涉及法律程序的,汗牛充栋。大多数篇章偏重于发扬光大法律程序的“积极面”,对法律程序的“阴暗面”隐忍不发,以免煞风景。然而,程序价值的背面即掩藏着程序的弊端,对此不可不予省察。今举偶二......
略论企业内控管理中暴露的弊端及建议
发布时间:2022-08-24
【摘要】紧跟着市场经济体制改革的不断深化,我国的企业无疑面临着越加激烈的外部竞争。在这种情况下,企业要想屹立于市场就一定要加强对内部管理的认识,重视内部管理的工作,从而促进企业高效运营。本文主要阐述了内控管理的涵义和......
企业现金管理缺乏监管的弊端
发布时间:2013-12-17
摘要:本文中的现金是指狭义的现金,即在市场上流通的现钞。本文通过分析企业现金管理中存在的问题,对我国现行的现金管理制度和监管机关进行评价,对我国现金流通的现状进行分析,说明企业现金缺乏监管产生的种种弊端,希望能够引起......
农村产权金融的制度变迁、共同治理与交易约束
发布时间:2022-11-24
摘 要:本文选取陕西省L县在土地流转及金融创新方面的实践作为案例,深入挖掘并分析了当前L县土地流转信贷发展现状,及制约我国土地流转信贷发展的深层次原因及矛盾,最后提出政策建议。 关键词:农村金融;土地流转;案例研究 一、......
浅谈合同法缔约过失责任_民法论文(1)
发布时间:2023-01-27
论文论文摘要:缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,并致使另一方的信赖利益遭受损失时,而承担的民事责任。缔约过失责任的构成要件有:缔约当事人违反先合同义务;缔约相对人受有损失;......
谈我国劳动合同制度存在的问题及其对策(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:劳动合同制度在事实劳动关系、劳动合同的解除、期限等方面仍然存在着法律规定不明确和实践上执行困难等一系列问题。本文拟对以上问题进行分析,并提出相应的解决方案。 论文关键词:劳动合同 劳动关系 解除权 履约 ......
合同法缔约过失责任初探民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容提要]缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度,我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大,缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手,对缔约过失责任......
论对格式合同的控制
发布时间:2023-03-18
论对格式合同的控制 论对格式合同的控制 论对格式合同的控制 引言 现代化生活的高速节奏,迫切要求交易的快捷与方便。格式合同自产生以来,以简化的缔约程序等其他合同形式无法比拟的优越性适应这一需求,迅速扩张,成为许......
浅论预期违约(1)
发布时间:2023-01-15
目 录论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页一、前言-----------------------------------------------------第二页一、概念-----------------------------------------------------第二页二、理论基......
论第三人利益合同制度
发布时间:2015-07-17
【摘要】随着市场经济的发展,民商事交易愈发频繁,强调效率,固守合同相对性原则已经远远不能满足交易的需要,第三人利益合同制度应运而生。本文将具体论述第三人利益合同制度的概念界定,并针对我国第三人利益合同制度的理论论争,......
浅析高校助学贷款还款违约分析及应对策略
发布时间:2022-08-22
伴随着高等教育体制的深化改革和高校收费制度的实行,为了更好地解决机会公平问题,作为科教兴国战略的重要举措之一,高校助学贷款应运而生。高校助学贷款政策从1999年部分城市试点到2000年全面推行,截至目前己接近有17个年头,高校助......
论劳动合同制度中的几个问题(1)论文
发布时间:2022-12-02
摘要:本文讨论了目前我国劳动制度中在建立和稳定劳动关系方面存在的不足并提出以下建议:在建立劳动关系方面,明确规定订立劳动合同的义务方;增强劳动合同制度的可操作性;加大执法力度。在稳定劳动关系方面,扩大无固定期限劳动合同的范围......
试论我国劳动合同制度的实施现状、成因及对策(1)论文
发布时间:2022-09-03
【论文关键词】劳动合同 事实劳动关系 对策 论文论文摘要:根据我国《劳动法》的规定,只有书面劳动合同才是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。但实践中,无书面劳动合同的事实劳动关系却大量存在。造成这种现状的主要原因是我国......
《合同法》中不安抗辩权制度的优点和不足民法论文(1)
发布时间:2022-07-29
〈摘要〉 我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合,形成了有中国特色的不安抗辩权制度,体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流,代表着世界民商法发展的趋势。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规......