[摘 要]逮捕措施在某种程度上起到了预期刑罚的作用，而取保候审、监视居住等非羁押性措施被大量搁置，导致逮捕率居高不下，嫌疑人或被告人捕后处于长期羁押状态。实行羁押必要性审查机制，还原逮捕措施作为保障诉讼顺利进行的本来面目，是解决上述问题的现实而便利的路径。
[关键词]捕后羁押；羁押必要；审查机制
“程序的正义必须在现实采取的程序之中。为了实现实体的正义，必须不断地改善程序。”①逮捕措施是剥夺自由的最严厉措施，必需体现程序正义。禁止任意的羁押是所有人权中最基本的权利，也是《世界人权宣言》的基本原则之一。任意与违背法律不是相等的，对它应该有更广泛的解释，任意应该包括不恰当、不公正和缺乏预测性的因素，羁押不仅仅应该是合法的，而且在任何情况下应该是合理的。②判定羁押是否合理就需要对应的程序机制来进行审查，于是羁押必要性审查出现在修改后的刑诉法中。羁押必要性审查的入法是对刑讼法总则中“尊重和保障人权”贯彻和体现。
一、羁押必要性审查机制的效用
所谓羁押必要性审查机制是指，在审查起诉阶段和法院审判阶段，由检察机关综合犯罪人逮捕后羁押期间案件事实和证据、情节的变化，以及犯罪人在羁押期间的表现等情况，对被逮捕的犯罪嫌疑人或被告人有无继续羁押的必要性进行审查，并适时变更强制措施的机制。③羁押必要性审查机制与逮捕必要性审查机制具有本质不同。后者是在案件报请批准逮捕阶段，由检察机关审查是否需要作出逮捕决定进行审查；前者是对于逮捕后犯罪嫌疑人或被告人处于被羁押的状态，对这种继续羁押状态是否有必要，是否需要变更强制措施进行审查。检察机关在对未决犯羁押的合理性进行审查时，还必需考虑采取非羁押措施是否具有法定的理由。
实行“羁押必要性审查”权利救济司法机制，赋予检察机关主动进行羁押审查的职权，履行对诉讼活动实施法律监督的职责。由在整个刑事诉讼程序中，惟一有权行使监督和纠错职能的国家权力部门――检察机关进行羁审必要性审查，对解决羁押率高、超期羁押、保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等问题既有现实性又具有可行性。修改后《刑事诉讼法》第九十三条对这一机制有了明确规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。新《刑事诉讼法》第九十三条创设了逮捕后对羁押的必要性审查机制，虽然如何审查等具体规定并未在法律中加以明确，但这一新制度已经为检察机关继续探索羁押必要性审查机制奠定了良好的基础。
二、羁押必要性审查的主体
笔者认为，羁押必要性审查机制应以监所检察部门为运行主体。
（一）职能范围所决定
最高人民检察院监所检察厅厅长袁其国在“审前监督与监所检察理论研讨会”上曾指出，依法监督、审查被羁押人员羁押期限和羁押必要性是监所检察监督的重要职责。最高人民检察院理论所研究员但伟也认为：构建以监所检察监督权为中心的羁押审查司法救济机制，切实保障在押人员的合法权利，被视为新一轮监所检察工作改革的突破口。在检察机关的职权配置中，监所检察部门均在看守所设有驻所检察室，其职责范围就是监督看守所的监管秩序和保障在押人员的合法权利。犯罪嫌疑人合法权利的保护主要依赖于监所检察监督。承担保护在押人员合法权利的检察机关驻所检察室，理应对这方面的工作履行监督职能，而且也应该是本职工作的组成部分，可以进一步促进监所检察部门从单纯的看护型监督向全方位的审查型监督转变。由驻所检察官根据在押人员实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制，已经得到最高人民检察院有关领导的重视和肯定。
（二）客观条件所决定
因为看守所检察室常驻羁押现场，相对于批捕部门能更全面、更直接地了解被羁押人的思想状况和身体状况，能更及地发现被羁押人是否有符合释放或者变更强制措施的情形。特别是对“不致发生社会危险性”的把握，需要一段时间的调查、分析、批评，看守所检察室监督工作从收押到出所涵盖整个的羁押过程，这是其他检察部门不具备的条件。检察机关侦查监督部门人员完成捕前审查工作后，侦查机关基本不会再就案件情况与侦查监督部门联系，所以侦查监督部门人员往往不再接触案件；在审查起诉阶段，由于案件不是必须经过侦查监督部门，所以侦查监督部门也很难知道案件的后续情况。这是因为，审查逮捕工作属于刑事诉讼过程中比较靠前的诉讼环节，决定了在实践中侦查监督部门难以掌握案件后期的发展和变化动态。公诉部门也只是在审查起诉阶段，审查案件的时候查明侦查活动是否合法，一般存在办案机关移送审查起诉前、向法院移送起诉后两个空档。我们国家有2600多个派驻看守所检察室，大约有一万多名检察人员从事监所检察工作，这样的人力和便利条件，为开展这项工作提供了保障。基于此，由监所检察部门审查羁押必要性相较批捕部门更有客观性。而且，监所检察部门有暂予监外执行的检察监督职能，而暂予监外执行的条件与变更强制措施的条件相近，监所检察部门自然适应羁押必要性审查工作。《看守所检察办法》第五条第三款和第七条第四、五两款虽然规定了对依法不应当收押的检察纠正职能，但只是针对看守所，没有规定对逮捕提请或决定机关有变更建议职能。笔者建议，《看守所检察办法》应修改，以适应刑诉法的要求。
三、羁押必要性审查的内容
从刑诉法“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”表述来看，要区分错押、超押和不必要的羁押，前两者属于违法羁押，应当及时依法纠正；而第三种才属于审查的对象。也就是说，审查的对象是合法的但不合理的、不必要的羁押。从刑诉法规定来看，检察机关羁押审查后，应当建议予以释放或者变更强制措施。因此，审查的内容可以分为两类。
（一）符合释放条件的
如公诉部门已作不起诉决定和审判机关已宣告适用缓刑，属明显无必要羁押的；《刑事诉讼法》第九十六条规定的，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。
（二）符合变更措施条件的
如该法第九十六条，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住；第六十五条可以取保候审情形：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。第七十二条可以监视居住的情形：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。总之，在轻罪涉案人能不羁押则不羁押的前提下要充分涵盖非羁押性措施如取保侯审、监视居住的适用对象，但是要特别增加被取保侯审、被监视居住人的责任，对于违反保证义务严重影响刑事诉讼顺利进行的行为，要及时制止和惩治。④
当然，在充分考虑许可性条件时还要注重禁止性条件，不能片面地只注重变更措施、解除羁押。还要从保障诉讼的顺利进行及社会危险性两个方面，明确对犯罪嫌疑人、被告人不能变更强制措施、解除羁押标准。逮捕必要性和羁押必要性虽然不能等同，但也不能将两者完全割裂。因为羁押是强制措施的执行方式，所此要考虑到强制措施限定的条件，来认定是否解除羁押。可以参考《刑事诉讼法》第七十九条的相关规定：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。但伟同志拟定的《在押人员羁押必要性评估表评估表》很有实用价值。《评估表》由四部分组成：1.“拘留和逮捕阶段分值标准”，这是对原逮捕措施正当性的复查；2.“涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值”，分别赋予不同档次刑期或处刑类型以相应的分值；3.“逮捕必要性分值”，从犯罪结果、主观方面、犯罪主体、加重情节等七个方面设定分值评估；4.“明显无必要羁押的因素认定分值”，包括“公诉部门已作不起诉决定”和“审判机关已宣告适用缓刑”两种情形。此外，《评估表》还包括“犯罪事实的证据否定标准”和“不纳入评估的犯罪类型”两个附件。笔者认为可以增加一些内容，将取保候审、监视居住的条件设定分值纳入评估。还要考虑被害人的意愿与权益，应将案件当事人是否刑事和解作为有无羁押必要性的重要依据。
需要注意的是，在认定时，主观上还要明确羁押的目的应当是防止人犯逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪，以便侦查、审查起诉和审判工作的顺利进行。其价值应定位于一种临时性的保障手段，是对犯罪嫌疑人、被告人相对于他人或自己未然危险的防范，“中国刑事诉讼中的逮捕从一定程度上具有预防破坏诉讼活动顺利进行和防止重新犯罪的性质”⑤而并非一种惩罚或报应。“无论什么情况下，未决羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的‘预期刑罚’”。⑥
逮捕是刑事强制措施体系中最严厉的一种，既关系到追究犯罪，更直接关系到公民人权的保障。所以，逮捕、羁押“其法律规定与现实性，被认为是一个国家法律政策气氛与国家文化的‘地震记录器’”。⑦因此，关于羁押的实施，由于其直接产生限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的后果，必须严格依照法定条件和程序予以适用，在保障刑事诉讼程序顺利进行的同时，坚决杜绝为了侦查、审查起诉或审判便利，不当滥用羁押手段，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。
四、羁押必要性审查机制的构成
（一）审查的启动
是由检察机关主动羁押人员进行全部审查还是被动地部分审查，全部审查的好处自然不必多言，但在监所检察部门人员不足、整体工作强度较大、当前高羁押率羁押人员的情况之下，这种“大网捕鱼”的方式不能保障审查的效率和质量。因此笔者建议，以部分审查的方式进行，做到有的放矢。由检察部门根据一定的条件复查；由公安法制部门主动提请；由犯罪嫌疑人及其近亲属或是委托的律师提请。这里要与完善律师介入制度相结合，严格按照律师法的规定，确保律师介入羁押审查之中。在不影响侦查的前提下，侦查阶段律师可以介入，将犯罪嫌疑人社会危害性以及其他没有羁押必要性的材料提交审查部门，赋予律师对有关犯罪嫌疑人有无羁押必要性证据申请调查取证的权利等，使得审查部门能够对犯罪嫌疑人有无羁押必要性有更为全面的了解。在进行收押检察时，应当告知在押人员可以提请对其羁押进行审查。
（二）审查的运行
检察部门在收到提请后，第一环节，审阅罪犯卷宗中涉及羁押必要性的相关犯罪情节和证据材料。第二环节要讯问犯罪嫌疑人并询问相关人员。第三环节，征询侦查监督部门、起诉部门和侦查部门的意见，诉讼阶段不同，犯罪嫌疑人有无羁押必要性的证据会有所不同。因此，应当明确规定各个阶段中对羁押必要性审查的不同要素及重点。如果第二环节和第三环节得到的意见相左、有异议，可以组织听证会，听取办案部门和被羁押者及其聘请的律师的意见，质证相关证据或材料。第四环节，根据《在押人员羁押必要性评估表》对在押的犯罪嫌疑人是否存在继续羁押的必要性进行量化分析，即综合犯罪嫌疑人逮捕时依据条件的变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素，评判有无继续羁押的必要性，结合听证，根据评判结果，作出是否对犯罪嫌疑人变更强制措施的决定。经审查认为需要变更强制措施，向办案部门送达《变更强制措施建议书》，由犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或是委托的律师提请的，应同时予以告知，认为不需要变更的亦应告知提请的部门或相关人员。
（三）审查结果的救济
对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或是委托的律师对审查的结果表示异议的，设定相应的复议、复核程序。对办案部门异议应如何处理呢？原则上讲，有批准权力的机关就应该有决定的权力，但目前刑诉法规定的监督手段只是建议，力度稍显不足，可以通过制定对应的措施弥补。如改革有关司法文书，即提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证上均须注明具体的逮捕理由和事实，尤其是羁押必要性事实。与公安部门会签关于对羁押必要性加强法律监督的制度， 明确羁押必要性进行审查监督的主体以及职责、案件范围、程序、效力等方面，提供规范性、有约束力的文件。
羁押必要性审查强化了法律监督和对在押人员权利进行合法权益保障救济的意识，降低了羁押率，促进了社会和谐与公正执法，因此检察机关必须着力构建公开、公正、可监督的羁押必要性审查程序机制。
[注释]
①[日]谷口平安.程序的正义与诉讼.王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996：3.
②（加）丹尼尔・普瑞方廷，卞建林，杨诚，联合国刑事司法准则与中国刑事法制[C].陈光中译.法律出版社，1998：191.
③]李勇，张金萍.逮捕措施运行状况调查分析――以捕后轻判案件为考察对象.人民检察，2010，（21）.
④杨国章.关于超期羁押问题的若干思考.西南政法大学学报，2004（1）.
⑤刘根菊，杨立新.中国逮捕的实质性条件刍议.陈光中，汉斯・约格，阿尔布莱希特.中德强制措施国际研讨会论文集.中国人民公安大学出版社，2009：25.
⑥陈瑞华.问题与主义之间.中国人民大学出版社，2003：169.
⑦张丽卿.刑事诉讼法理论与应用.三民书局.1997：227.
