作者：孙大勇律师 来源：广东惠邦律师事务所 论文摘要：商业秘密侵权诉讼的举证责任问题涉及到侵权诉讼归责原则的适用。一般认为商业秘密侵权诉讼的归责原则为过错责任原则，但鉴于商业秘密侵权之隐蔽性的特点，司法实践中对商业秘密之秘密性的认定、被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定法院采用了事实推断的方法。
司法实践中允许根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则进行推断，而“过错推定原则”的适用须有法律的明文规定，因此事实推断并不等于“过错推定原则”的适用。商业秘密侵权诉讼并不存在“过错推定原则”适用的情形。
正文： 商业秘密侵权诉讼的举证责任问题是目前学术界探讨的比较少的一个领域。举证责任问题的研究以侵权责任的构成为源头，而侵权责任的构成要件又由侵权行为的归责原则所决定（注1）。
因此研究商业秘密侵权行为的归责原则对于确定原被告双方的举证责任具有重大意义。 侵权行为的归责原则，是指在侵权行为或物件造成他人损害的情况下，应当根据何种规则和标准而使行为人承担责任（注2）。
我国民事侵权法理论一般把归责原则分为三大类：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则（注3）。过错责任原则要求侵权人承担侵权责任的前提是侵权人主观上具有过错，即故意或者过失。
无过错责任原则，是指不问行为人主观上是否具有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则（注4）。公平责任，又称为衡平责任，是指当事人双方在对造成的损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产给予适当补偿（注5）。
上述三种归责原则均为我国的民法所确认。 在过错责任原则中存在一种特殊形态的归责原则，即过错推定原则。
过错推定原则是过错责任原则在司法实践中的具体应用。这种归责原则所确定的责任构成要件方面，以及过错推定责任所具有的制裁、教育、预防、确定行为标准等功能方面，同过错责任原则基本相同，但二者仍然存在一些不同之处：
1、二者在举证责任的分配上不同。过错责任原则采取“谁主张谁举证”的原则，因此由提出主张的一方当事人承担举证责任。
而在过错推定原则下，举证责任发生了倒置（注6），提出主张的一方无需就行为人的过错负举证责任，相对方只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。
2、过错的轻重对责任的影响不同。过错责任原则将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重。
在过错推定的情况下，由于行为人的过错是推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度。所以在过错推定中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。
3、过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，在混合过错中根据当事人双方的过错程度确定双方各自应承担的责任。由于在过错推定中难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人的过错程度进行比较。
在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起的。 过错推定原则的适用过程中采用了“推定”的方法。
所谓推定是指根据已知的事实推出未知事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。
一方面由于过错本身是一个不断发展的概念，随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化，在许多情况下，由于现有现代科技水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否具有过错，为了保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错；另一方面，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。可见过错推定原则适用的本身是在减轻提出主张一方的举证责任，而加重相对方的举证责任，这同民事诉讼法中“谁主张谁举证”的通行原则是相背的。
基于此，适用过错推定原则的前提是法律有明文规定，即只有法律规定可以适用过错推定的情形才可以适用过错推定原则。 明确了我国民事侵权理论中的三大归责原则之后，我们分析一下我国在侵犯商业秘密诉讼中所适用的归责原则。
在我国规制商业秘密的法律、法规、规章、司法解释以及国际条约主要有：《民法通则》（1987年1月1日起实施，以下若不注明，含义相同）、《反不正当竞争法》（1993年9月2日）、《科学技术进步法》（1993年10月1日）、《关于审理科技纠纷案件若干问题的规定》（最高人民法院，1995年4月2日）、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局，1995年11月23日起实施，1998年12月3日修改）、《促进科技成果转化法》（1996年10月1日）、《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国家科委，1997年7月2日）、《关于商业秘密构成要件问题的答复》（国家工商行政管理局，1998年6月12日）、《刑法》（1997年10月1日）、《关于劳动争议案件中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳动和社会保障部办公厅1999年7月7日）、《合同法》（1999年10月1日）、《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》（中美，1991年4月12日签署）、《关于保护知识产权的谅解备忘录》（中美，1992年1月17日签订）、《与贸易有关的知识产权协议》（2001年11月10日签署）。其中最重要的当数《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法对商业秘密的定义、范围、侵犯商业秘密的具体行为等做出了详细的规定。
结合《刑法》中有关侵犯商业的规定，概括而言，侵犯商业秘密的行为主要包括以下几种：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。
利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式。胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。
2、披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的权利人的商业秘密。这是行为人侵犯商业秘密这一非法行为的继续。
是对商业秘密的进一步侵犯。披露，是指行为人公开非法获取商业秘密的行为，不论出于何种目的和动机，只要实现了公开的行为即可构成。
使用，通常指行为人以获取经济利益为目的，将非法获取的商业秘密直接用于生产、经营之中的行为。允许他人使用，指行为人将非法获取的商业秘密提供和转让给他人使用。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。
虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。如果是行为人违反保密义务 ，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显然属于一种严重的不正当竞争行为。
如商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供他人。
4、第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其传授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。
只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。 从以上几种行为的性质来看，行为人均有故意或者过失的心里状态，即行为人具有主观过错。
从我国《反不正当竞争法》和《刑法》的规定来看，我国法律对侵犯商业秘密行为的规定采取的是范围限制型规定，即只就上述法律规定的侵权行为追究法律责任。由此可以看出，我国法律对侵犯商业秘密行为责任认定中包含有对行为人主观过错的要求，即商业秘密侵权诉讼实行的是过错责任原则。
由于我国的《反不正当竞争法》和《刑法》均规定了商业秘密的含义，规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，商业秘密的构成要件中包含有秘密性的要求，即被称为商业秘密的信息不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获取。
但对商业秘密之秘密性的证明由主张商业秘密所有权的当事人来证明很难，但由相对方来证明其获得的相关信息来自于公开渠道则相对容易得多。这是因为，一方面，单纯的“秘密性”只能通过间接的手段来证明，即只能通过其他相关事实来推定秘密性的存在；另一方面，行为人对其实施的行为最为熟悉，由其来证明其所拥有的信息来自于合法渠道更合理一些。
同理，在原告举证证明被告掌握的信息同原告的商业秘密存在一致性或相同性、被告有接触原告商业秘密的条件或者机会后，如果被告不能证明其信息是其通过自主开发、研制而获得，或者通过反向工程而获得，或者经过商业秘密所有权人的许可使用，或者通过其他合法渠道而获得，则推定被告是通过不正当手段获得了原告的商业秘密。因此尽管上述两部法律规定了商业秘密侵权的具体类型，但是对商业秘密本身之“秘密性”的认定、对侵权人就权利人的商业秘密采取了不正当竞争行为的认定在由原告直接举证遇到困难时，就只能用事实推定的方法来转移举证责任。
这完全符合我国司法解释的相关规定：我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第
（三）项规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证；该条第二款同时规定：当事人有相反证据足以推翻的除外。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
由于关于商业秘密侵权诉讼法律并未规定其有适用“举证责任倒置”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“获取商业秘密的不正当竞争手段”的举证方面，法院可以根据具体情况，来决定由原告直接证明还是由被告就“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证。笔者认为被告承担的上述举证责任与“举证责任倒置”有着以下两方面的重要区别：
1、被告对“信息已经公开”、“被告通过合法手段获得商业秘密”进行举证是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果，而“举证责任倒置”是基于法律的明文规定。
2、某些情况下可由原告直接证明商业秘密的“秘密性”、“被告通过不正当竞争手段掌握了或者处理了原告的商业秘密”，而“举证责任倒置”仅是指被告承担举证责任的情形。 可见被告承担上述举证责任，不是基于“举证责任倒置”，而是基于举证责任的重新分配，是法院运用举证责任分配自由裁量权的结果。
按照学术界的普遍观点，适用举证责任倒置的前提是过错推定原则的适用。基于这种认识，笔者认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条实际上规定了八种适用过错推定原则的情形。
然而，我们发现其中并没有侵犯商业秘密的相关规定，其他法律、法规和司法解释也未见有相关规定。由于过错推定原则适用的前提是法律有明文规定，因此，笔者认为，在商业秘密侵权诉讼中商业秘密之“秘密性”的认定、法院关于被告对原告的商业秘密采取了不正当竞争手段的认定，并非是“过错推定原则”的适用，而仅是“推定”这种司法判断方法的适用。
综上，笔者认为，商业秘密侵权诉讼中并不存在举证责任倒置的情形，（注7）因此也不存在适用“过错推定原则”的情形，商业秘密侵权诉讼的归责原则仅是“过错责任原则”。 ——1参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第37页。
2参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第45页。 3参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第679页。
4参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第682页 5参见王利明、杨立新著：《中国侵权行为法》，法律出版社1998年版，第27－28页。 6“……在民事诉讼中过错推定只能作为一项例外规定或特殊规定，……，其适用的前提，是且只能是‘加害嫌疑人负担举证责任的情形’，或者法律所规定的‘举证责任倒置的情形’。
就是说，只有在加害嫌疑人负担举证责任的情形或者举证责任倒置的情况（这些情况须有法律规定）下，如果加害嫌疑人举不出足够的证据证明其本身无过错，才能适用‘过错推定’原则推论其有过错，由其承担损害赔偿责任。”参见叶自强著：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第124页。
7关于《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中谈到的：“……人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行‘举证责任倒置’的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。
”笔者认为，这里只是强调在有关技术秘密侵权的情况下法院可以按照举证责任倒置的方式（或者按照这里的说法，称为举证责任倒置原则）分配举证责任，而不是说对技术秘密侵权实行举证责任倒置。
