2010 年马某聚众淫乱罪案件使聚众淫乱罪进入我们的视野，广为人知。聚众性行为一直以来不被我国主流文化所认可，因为它不仅有损社会主义伦理道德，而且损害社会公共秩序。但有些人却认为聚众淫乱是双方自愿的，是公民的一种自由，它仅仅只是道德层面上的问题而不应以法律来解决，由此引发了对该罪存废的争议。
我国刑法规定: 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。我认为本罪的构成特征从客观上概括包括自愿性、聚众性、淫乱性、同时性四点。自愿性是指聚众淫乱行为的参与者是自愿的，而非强迫。聚众性，即纠集众人，而聚众的众应至少3 人以上( 包含3 人) 。淫乱性主要是指聚集男女多人在一起进行违反道德规范的性交行为，而且对于这种淫乱行为并不限于男女异性之间，同性之间聚众从事这种淫乱行为的，也构成本罪。最后，此罪的聚众行为和淫乱行为还必须具有同一性，即众人聚集在一起进行的淫乱行为必须是同一地点和同一时间下进行的。综上所述，本文认为聚众淫乱罪的定义如下: 聚众淫乱罪，是指组织、策划、指挥三人以上自愿进行或者多次自愿参加三人以上以满足性欲为目的淫乱行为。
主张废除该罪的学者认为聚众淫乱行为只应该受到道德的谴责而不是法律的制裁。他们认为，在法律与道德的关系问题上，富勒将道德价值分为两个级次，一种是义务道德，另一种是愿望道德。义务道德是基本道德，是人类组成有序社会所必不可少的道德规范; 愿望道德则是更高境界的道德水准，是人们所追求的更高级别的道德层次。聚众淫乱行为触犯的是愿望道德，故聚众淫乱罪应该废除。笔者认为这是对愿望道德与义务道德的一种曲解。愿望道德不可能有一个统一标准放之四海而皆准，愿望道德的标准一定是与某一地域的政治制度、经济水平、文化传统、宗教传统、民族习惯等诸多因素相适应，考虑某一行为是否属于愿望道德或是义务道德必须要结合当时社会公众的伦理道德观念，只有这样的考察才能使法条具有可行性和正当性。
回顾我国几千年的文明历史，无不呈现出对性行为的保守态度。儒家思想曾认为，食色，性也，人之大伦也，性是人的基本需求，但更是维持社会和谐稳定的重要内容，它不仅涉及夫妻双方的自由与隐私，更涉及整个社会的伦理纲常。当然，在古代也有过性观念开放的时期。特别是唐朝，女人的服装较为暴露，似乎昭示着人们对女性之美的向往，也透露出人们对性的态度不再是异常保守。但并不是说当时的人们对聚众性行为的认可。在随后的宋代出现了禁欲主义，可以说是万恶淫为首，当时的道德传统严格限制妇女的改嫁，认为为夫守节是一种忠贞表现。清朝对了维护其异族统治，更加强了这种精神上的控制，还将小说淫词一律销毁。可见我国古代数千年对于性的态度更倾向于保守。而我国近代，尽管接触了西方社会一些较为开放的思想，但性观念并没有随之发生转变。对性的保守观念影响了我国社会数千年，直到改革开放之后，经济形式、政治思想等多方面都发生巨大的变革，人们才开始重视并主张自己的性权利。
但这种性革命展开的时间较短，并不能一下子就将我国保守的性观念转换为完全自由的性观念。从当前的实际情况来看，虽然我国对婚前性行为、未婚同居、离婚再婚等现象已经非常宽容，但是通奸、乱伦等行为仍会受到道德的谴责，**、嫖娼、传播淫秽物品等行为仍受到行政或刑事法律的规制。可见，在中国的传统文化中，性行为一定是私密的，任何作为社会中的人都不能公然实施性行为。当然西方开放思想的传入，当代社会人们的性观念和传统思想有所改变，但是也绝没有到了公然实行性行为是理所当然的地步，当今社会的普遍道德要求仍然是文明有礼，其对性行为的普遍要求依然是私密空间内个人之间的自愿活动。否则所谓的XX 库事件也不会在现代社会中引起强烈反响。可见，在当代中国伦理土壤下生长的义务道德与愿望道德论中，性行为的私密性要求只是义务道德的内容，而非愿望道德之要求。
综上，笔者认为那些从道德与法律的关系出发，论证聚众性行为只是属于道德范畴内之物的观点值得商榷。参考我国的历史传统和当今社会的道德风尚，我国刑法中的聚众淫乱罪应该保留。
