摘 要 法律移植是比较法学中的常见问题。随着全球化、信息化的不断深入，各国法律间的交流借鉴成为大势所趋。本文以法律移植的必要性为基础，阐述了我国法律移植过程中需要注意的问题。同时以我国竞争法实施机制为突破口，在全面分析美国、欧盟的立法体例和选择模式的基础上提出相应的解决措施。
关键词 法律移植 竞争法 实施机制
作者简介：丁明强，山东司法警官职业学院。
一、法律移植制度
法律移植是比较法学中的一个极具研究价值的问题，它专指一个国家或地区借鉴另一国家或地区的成型法律模式并加以应用，而使其成为该国法律的组成部分。法学先驱孟德斯鸠曾经说过这样的话：一个国家自己制定的法律应该是最适合于这个国家的；如果另一个国家采取拿来主义将之直接适用于本国而可行，那是极其偶然的事件。这一观点影响了学界近两个世纪。而随着社会的不断进步，全球化、信息化的不断深入，孟德斯鸠作论断时所依据的条件已发生了翻天覆地的变化，交流和借鉴成为常态，法律移植亦已成为一个国家法制进步的必要条件。
然而，国家与国家之间的法律制度不兼容那是常态的，在这个世界上不可能存在法律体制、内容能够完全兼容的两个国家，法律体制之间必然会有其差异性。因此，我们在法制改革中一方面是必须进行法律移植，另一方面是在进行法律移植过程中必须克服盲目随从，有所取舍，做到“取其精华去其糟粕”。具体而言，结合我们国家的国情、法治状况，我们要从以下几个方面着力：
（一）杜绝盲目，要做到活学活用
要做到移植的顺利，实现移植前后的兼容，我们首先要做的是进行充分的调研和学习，对本国的法律体系现状和存在的不足之处以及优势所在要有全面而准确的把握，对移植的必要性、是全面移植还是部分移植要有清晰的认识。其次，我们对输出国的法律制度也要进行深入的剖析、解读，要结合该国的法制历史、现实国情甚至民众法律素养等进行客观分析。最后，也是最重要的，经过前述两个方面的分析，我们要对两个法制实体进行全面的分析比较，准确找出二者的共性和差异，进而对移植的必要性和可行性形成实事求是、客观真实的判断。
（二）具体进行法律移植时要坚持原则性和灵活性相结合
法律移植中两个法制实体之间的关系无非是以下两种情况：一种情况是输入国和输出国某项法律制度的发展水平大致相当，但是输出国在某些特定方面有其独到的可取之处，值得学习，这种情况下可在坚持本国特色的基础上吸收对方的可取之处从而进一步优化本国的法制，此种情况可称之为互补型移植。另一种情况是输入国法制水平较为落后，而输出国则已形成相对成熟的法制体系且已经过法治实践的考验，这种情况下往往是落后一方全面吸收成功经验，但要注意与本国国情和法情相结合，此种情况可称之为全盘移植。此外不可忽视的是近一二十年来，全球化背景下的法律一体化进程，通过签署国际条约的方式实现发达国家先进法制对落后国家或发展中国家的法制同化进程。我国进行的法律移植应结合本国法制现状，在坚持以我为主这一原则的基础上，具体问题具体分析，灵活选择适合的移植策略。
（三）切实解决移植法律的入乡随俗问题
一个国家的法制设置是最适合该国的国情和社情民意的，移植而来的新法如果不进行相应的改造，实现入乡随俗，与该国的经济、政治、文化甚至民俗、民风等现实因素相适应，必然会导致水土不服进而移植失败。这是一个艰巨而漫长的过程，需要新的法治理念的重塑和新的法制规则意识的养成。
二、其他国家竞争法实施机制的立法体例
竞争法是维护市场经济公平、效率的有力手段，在市场经济国家具有举足轻重的地位。竞争法要发挥其实效，必须要有配套的、完备的、运行良好的相关配套实施机制。这些配套的实施机制关涉竞争法在实际运作过程中的方方面面，具体包括竞争监管执行机构的设置，监管的具体方式、方法，监管执行机构的责任形式等等。综观全球相关制度，各个国家在此方面既有共性又有差异。美国反托拉斯法是反垄断法的起源，影响最广；欧共体竞争法被公认为至今最完备的竞争法体系，对其成员国的影响深远。两国在竞争法实施机制上分别代表了两种不同的立法体例。我国的竞争法则起步较晚，研究其他国家（尤其是美国和欧盟）的相关制度，我们可以更快的找准差距，补足不足之处，实现我国竞争法同国际社会的接轨，更好的为我国的企业走出去创造法制条件。
（一）美国
美国联邦政府设置的不正当竞争监管机构实力雄厚，至少有以下三个部门，司法部、贸易委员会，甚至联邦法院也可介入调查。
司法部依法享有监管不正当竞争的权力，其行使监管权力的方式就是向法院提起诉讼。为保障起诉职能的正常实现，法律赋予司法部享有一定的调查权，可以对存在不正当竞争行为的案件进行侦破，有权询问当事人，有权要求相关证人提供相关证据，有权制作调查令并持调查令查阅企业、公民的相关信息或者记录。在收集充分的证据，完成调查事项，确认有不正当竞争行为后，司法部可以向法院提起民事诉讼，请求法院判令禁止不正当竞争行为。必要的时候，还可以向法院提起刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼的方式追究被告的刑事责任和民事责任。
联邦贸易委员会在反不正当竞争领域享有行政权、准司法权甚至准立法权。联邦贸易委员会主要是以行使行政权的方式来监管不正当竞争行为。它的准立法权主要表现在它可以自己制定具有与法律一样效力的行政命令和规定。它的司法权主要表现在它能够适用类似法院审案的原则和程序，在充分的调查和收集足够证据的基础上对具体的涉及不正当竞争的案件进行行政属性的审理和裁决，对行政裁决结果不满意的话，当事人可以选择申请复议来进行救济，由联邦贸易委员会对案件进行重新审查。为充分保障当事人的救济权，对该复议裁决仍然不满意的，当事人可以上诉至联邦上诉法院，寻求司法救济，要求对行政裁决司法复审。 值得一提的是，美国竞争法的突出特点表现为法律责任强调实效性，形式具有多样性。根据案件性质和具体情节的不同，既可采取监禁、罚金等刑事制裁措施，也可采取损害赔偿、强制执行或分离等民事制裁措施；法院还可颁布相关禁令或临时禁令。
（二）欧盟
三、我国竞争法实施机制的完善
（一）竞争法的主管机构
对于竞争法执行机构的设置，我国学者对此意见不一。有人主张，应设立独立的、权威的专门机关统一行使职权；有人主张由现有的行政机关如工商、经贸、价格等各司其职，分别行使职权。从现实情况来看，从事不正当竞争的一般都是在市场竞争中占据优势地位的垄断性企业或集团，为保证竞争法的实际实施效果，在立法中立法者大多倾向于设立层次较高、具有独立性和权威性的专门机关，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会；欧盟的欧盟委员会。这些机构虽然在设置上各有特色，但共性却非常突出，即都有强有力的执法手段，不受其他部门干预。
在我国现有的法律规定中，对于不正当竞争的监管机构的设置有国家工商行政管理局、国家发改委以及商务部等，这些机构均分属相关的国家部委管理，行政级别较低，缺乏强大的权威性。此外，现有法律对于监管职能的设定也显得过于分散，国家工商行政管理局作为主管不正当竞争行为的主要机构只是有权调查和处理行政性垄断等有限的几种不正当竞争行为；国家发改委则只对价格类垄断行为享有监督管理权；商务部则只对外国投资者的不正当竞购行为有权调查处理。这种分散式的规定方式缺乏系统性、条理性和可操作性。
就我国目前的竞争法立法现状而言，抓住机遇尽快建立独立、强大的监管机构是我们迫切需要做的。我国要在借鉴域外成功经验的基础上，重新整合、规划我国现有的三大主要监管机构，最好能设立统一的、拥有独立执法权、专司不正当竞争行为调查和裁决的强力新机构。为保证管理的实效，该机构应级别较高为宜，可以考虑隶属于国务院。另外鉴于中国幅员辽阔的现实情况和提高执法效率的需要，仅设省级直属机构，不隶属地方政府，经费和人事关系由中央统一安排。
（二）竞争法的实施
关于竞争法的实施，国际上主要采用两种运行模式。第一种模式可称之为司法模式，即通过起诉到法院，采用司法裁决的方式来解决，这种模式的典型代表国家就是美国，奉行以法院为中心的法治模式；第二种模式可称之为行政模式，采用行政处理的方式来解决，这种模式的关键就是要求有足够的独立性、权威性和强大的行政执法手段，这种模式的典型代表就是欧盟，奉行以行政权为中心的强权模式。
相较于行政机关，具有相对更大独立性的法院作为裁决中心更能做到中立而使人信服。但法院作为司法机关，不能主动介入纠纷这一属性容易造成只有在违法行为已经发生且经当事人起诉后法院才可受理这一弊端，即法院不可能事前规制。待之法院介入时违法行为已经发生许久，并已产生严重不良后果。此外，法院的司法程序只是就个案予以处置，不能达到广而告之的效果，导致反垄断法的功能大打折扣。
从我国实际情况看，我国法院也存在严重不足，大量缺乏处置不正当竞争事务的法律专业人才。此外，我国与欧盟同受大陆法系影响，政治传统中存在或多或少的行政本位主义，法律制度建构也有相通之处，进行法律移植更具可操作性。综上所述，因国情、法情有别于美国法院中心主义的立法理念，我国应当主要学习欧盟的立法经验，奉行以行政权为核心的竞争法实施机制。
（三）责任形式
需指出的是，我国的法律制度注重发挥行政手段的作用，侧重追究违法行为人的行政责任，因此行政责任的相关规定相对比较全面。但对民事责任、刑事责任则缺乏重视，规定较片面，特别是民事责任仅限于对受害者的补偿，丝毫不能发挥法律对违法者的威慑作用。而随着市场竞争的不断发展，特别是随着各种新型垄断行为和限制竞争行为的不断出现，单一的责任承担形式势必会对社会公共利益和市场机制的良好运行造成严重危害。因此，我国相关法律必须强化违法主体的责任，加重不法经营者的责任负担，增强法律在此方面的威慑力，从而有效防范和减少不正当竞争行为。
