摘 要 2010 年 7月1日， 由最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称两个证据规定）正式施行。两个证据规定的颁布是不仅进一步建立健全了我国的证据体系，也对刑事诉讼制度的不断完善发挥了作用。至此我国有了比较明确的非法证据排除规则，同时也正式出现了瑕疵证据。
关键词 非法证据 瑕疵证据 排除 补救
作者简介：樊星，浙江省丽水市人民检察院。
刑事诉讼的公正、公开、公平不仅是司法机关对于自身的严格要求，也是普通老百姓对刑事诉讼的最重要的评判标准。而证据作为刑事诉讼中认定罪行和考量刑期的唯一手段，一直被誉为诉讼的灵魂，因此，证据的效力就会对刑事诉讼产生了重要的影响。我国以往的司法实践中，仅单纯的区分了证据的合法与非法，对一些有一定的违法情形但未认定为非法的证据，一直半遮半掩的存在于实践当中，容易引起许多非议。笔者对司法制度相对发达的国家的证据制度进行了研究，例如美国，虽然其非法证据排除的规则相当严格，但也规定了大量的例外情形。在我国刑事诉讼实践中，对于非法证据和瑕疵证据的概念仍很模糊，亟需在坚决排除非法证据的同时，也为合法但存在一定瑕疵的证据正名。
一、非法证据和瑕疵证据的界定
根据《刑事诉讼法》第42条之规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。因此，合法的证据应当满足客观性、关联性和法律性三个基本要件。由于违反客观性和关联性的证据事实缺乏了证据最基本的要求，会直接被排除在证据资格之外，所以非法证据一般是指违反证据法律性的证据。而瑕疵证据从构成要件上看，应当是满足了客观性、关联性和法律性的证据，仅是不符合法律的规定存在一定的缺陷，与非法证据有明显的区别。
（一）从逻辑体系上区分非法证据和瑕疵证据
以证据的合法性分类，必然分为合法证据和非法证据，合法证据是刑事案件最终定罪量刑的基础，而非法证据则要被排除在刑事诉讼之外。瑕疵证据，不属于被直接排出在刑事诉讼之外的证据，故应当属于合法证据的大类之中，但由于其一定程度上有违反法律规定的情形，所以需进行补救等，才能做为证明案件事实的证据。因此，非法证据和瑕疵证据在逻辑体系上没有隶属关系，是不同类别的证据。
（二）从违法程度上区分非法证据和瑕疵证据
根据2013年修改后的刑诉法和两个证据规定的内容，非法证据主要是指通过刑讯逼供或其他暴力、威胁等非法方式取得的证据，具体是以严重的暴力性、胁迫性等为表现形式，是侵犯公民最重要的人身权等权利。瑕疵证据只有轻微违法性，是在收集程序、方式上有违反法律的情形，例如在勘查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单上遗漏侦查人员签名或物品名称、特征等，在讯问或询问笔录上遗漏侦查人员签名、讯问或询问起止时间等，其表现形式是对于程序的遵守不够严格，是侵犯公民程序性的权利。因此，两者在违法程度上有重大的差异，非法证据的违法性严重，瑕疵证据仅有轻微的违法情形。
（三）从证据能力上区分非法证据和瑕疵证据
非法证据是在严重侵犯公民人身等宪法权利的情况下取得的，在这种强大的外力作用下很难让人相信其证实的内容，不具备证据的能力，必须坚决排除。瑕疵证据一般是不涉及证据内容的真实性，证据本身是具备客观真实性和关联性的，仅是在取得过程中存在轻微的违法情形，通过法定的程序进行补救可以使取证的程序转化为合法，使其转化为有证据能力的合法证据。
二、非法证据和瑕疵证据产生的原因
以理想化的司法来看，每一份证据都应该是侦查机关经过合法的程序收集的，符合客观性、关联性和法律性的，能够真实反映客观事实的合法证据。但是在司法实践中，由于各种不确定的因素，非法证据和瑕疵证据仍广泛的存在。因此，在对非法证据和瑕疵证据的进行更加深入的研究之前，亟需深究其产生的原因。
1.法律制度的缺失。目前我国对于非法证据和瑕疵证据的相关规定太过缺乏，仅靠现有法律和侦查人员的自律显然是难以实现杜绝非法证据和瑕疵证据的，必须通过更加细致的立法、对司法程序进行更加合理的设置、对于违法行为更加严格的规定。例如，对于犯罪嫌疑人的讯问时间、地点和休息的时间等进行严格量化的规定，对于辩护律师的会见和在场等给予明确的规定。另外，在刑事诉讼程序中，非法证据排除程序缺乏可操作性也是现实中常见的问题。
2.司法现状和压力导致取证的急迫性。随着社会经济的不断发展及法律的不断普及，犯罪分子的反侦查能力不断加强，作案手段更加隐蔽和复杂，客观上导致了取证难度的加大。与此相对应的，犯罪案件的与日俱增严重威胁着社会的正常治安，导致侦查机关不得不加快案件处理的速度和效率，在这样的矛盾冲突下违法取证的行为就更加难以避免。
3.因取证程序的轻微违法而产生了瑕疵证据。对于非法证据应予以直接排除已成为司法界的共识，但是对于程序轻微违法的瑕疵证据，往往以一种隐晦的形式存在，而产生瑕疵证据的最主要原因就是在取证程序上的轻微违法。程序上的轻微违法，通常表现为侦查人员的疏忽大意或是客观上难以完成，这是属于一种技术性、细节性的违法，对于证据的真实性并没有影响。
三、瑕疵证据的补救
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）通过列举的方式归纳了瑕疵证据的具体表现形式，对于《解释》中所列举的不能补救的证据，应当认定为非法证据，因为其不仅是程序上违法，甚至是其后果会对证据的真实性产生影响。
瑕疵证据的收集程序、手段虽然违法，但其违法性较轻微，没有严重侵犯基本人身权利，并不会影响证据的真实性。在刑事诉讼中，有时对于能证明事实的瑕疵证据进行排除，客观上会因证据不足使犯罪分子逍遥法外，从而纵容犯罪，法律效果、社会效果不能有机统一。根据两个证据规定的规定，瑕疵证据可以通过“补正”和“合理解释”进行补救，因此，对于这类瑕疵证据经过相应的措施进行补救，法庭审查后符合证据条件的可以作为定罪量刑的依据。
（一）瑕疵证据的补正
根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（下称《规则》） 第66条规定，补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救。从技术层面探讨，对瑕疵证据具体的不同情形而采取不同方式的补正措施：第一，对有瑕疵的笔录等进行补正。由于在侦查活动中，侦查人员可能因为疏忽大意等原因使笔录存在一定缺陷，这些笔录的内容是对案件的真实反映，就可以通过补充记载、补充签名等方式进行补正，也叫做补强证据。第二，重新制作证据。某些证据因为形式上的缺失而产生瑕疵的，侦查机关可以重新制作该证据，再提交法院进行审查。第三，补充证据。有时证据处于未完成状态，如果条件允许，侦查机关可以通过继续完成等方式，把有瑕疵的证据补充完整。第四，当事人同意。瑕疵证据中，往往存在当事人的权利一定程度的受损，如果这种受损的状态并不严重，且当事人并不介意，那么通过当事人事后追认的方式也可以将瑕疵证据进行补正。
（二）瑕疵证据的合理解释
根据《规则》第66条规定，合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。实践中，有很多时候并不能通过上述几种补正的方式将瑕疵证据进行补救，这时就可以通过侦查人员对证据的瑕疵原因和情形进行解释，从而排除证据为非法取得或者不真实的可能。对瑕疵证据采取合理解释的方式进行补救，能够反映出侦查人员取证时的主观心态，也能客观的反映当时的实际情形，更为重要的是，要对瑕疵的产生进行解释，以排除对证据真实性的影响，达到正常理性的人能够相信。
四、现状和解决
在刑事诉讼实践中，因为对非法证据排除的规定不够具体、细致，可能导致案件中产生非法证据排除程序被滥用和真正的非法证据不能够被排除两种极端情况产生。仅以笔者参与办理的案件来看，几乎所有检察院办理的自侦案件的当事人都会在法庭上提出非法证据排除。究其原因，第一，自侦案件在案件事实方面并没有太多的辩点，证据相对完整；第二，当事人及辩护人，希望通过非法证据排除程序进行最后一搏；第三，两个证据规定及《规则》中并没有明确具体地对非法证据进行规定，导致当事人及其辩护人不能明确分辨非法证据，盲目提出非法证据排除程序，法官也不能准确进行当庭驳回或支持非法证据排除。然而，要解决上述问题并不容易，现有的规定也太过于笼统，仅通过列举的形式很难将各种情形都包括在内，笔者认为应通过归类解释，并对具体的情况进行量化，例如连续审讯时间超过12小时、没有保障犯罪嫌疑人连续8小时以上休息等形成的证据即属于非法证据，坚决予以排除。笔者参与刑事诉讼的时间尚短，对于构建非法证据排除制度的认识也很浅薄，仅希望通过本文对刑事诉讼中的非法证据和瑕疵证据的界定、排除和补救进行一些思考。
