摘要：延展性许可费条款是存在于研究工具专利许可协议中的一种许可费计费模式。延展性许可费条款被合理适用时能够对市场竞争产生一定的积极效应，若延展性许可费条款被滥用并对市场竞争造成实质性损害，则可能产生抑制竞争的负面效果。因此，需要对延展性许可费条款的内在法律机理进行剖析，以明确延展性许可费条款的合理适用界限、违法特征以及规制手段。为利于获取相关产业发展所需的基础性技术，我国应适度借鉴域外的成熟经验，结合我国法制特点不断引导和完善延展性许可费条款的适用。
关键词：研究工具专利；延展性许可费；反垄断法
一、延展性许可费条款概述
（一）延展性许可费的概念
现代法学宁立志，周围：延展性许可费条款的反垄断法分析
图1
在专利许可协议中，通常包含有关于核心概念和关键术语的解释条款、关于专利技术具体实施内容的实施条款、关于技术指导的技术服务条款以及关于专利许可使用费及其支付方式的许可费条款等具体内容。相较于其他内容，专利许可费条款可以更直接地反映协议双方权益的实现情况，亦可在机会发现――估值――交易（discoveryvaluationdealmaking）机会发现――估值――交易是专利许可商业流程的三个重要环节。（参见：里查德・拉兹盖蒂斯.评估和交易以技术为基础的知识产权：原理、方法和工具[M].国家知识产权局专利管理司，译.北京：电子工业出版社，2012：1.）的专利许可商业化流程中反映该专利许可协议对相关市场竞争的可能影响。机会发现是指专利技术潜在商业化应用的问题，即发现某项专利技术进一步商业化研发的潜力和可能性问题，既可以是对现有专利商业化潜力的发现，也可以是对基于研究工具专利而衍生的后续研发成果商业化潜力的发现。对延展性许可费而言，机会发现是被许可人在研究工具许可协议订立过程中接受这种计费模式的重要理由。若研究工具本身不能够辅助后续研究或在其基础上衍生出新的商业化成果，那么被许可人则无意获得该研究工具专利的授权许可，进而不会成为特定市场的潜在竞争者；估值是专利许可协议的核心问题，同时也是左右延展性许可费条款合法性的关键环节；交易是专利许可商业流程的载体。在技术交易中，专利供需双方使用许可协议作为交易媒介，换言之，供需双方所进行的许可活动即为交易。无论采用何种许可协议，被许可人使用资金或其他对价换取专利许可使用权的法律关系始终不变。因此，延展性许可费与许可专利之使用价值的对价是否公平合理，是判断其合法性的重要依据。鉴于延展性许可费对特定市场竞争的深刻影响已经引起了反垄断实务机关和相关经营者的普遍关注，唯目前反垄断法对延展性许可费的技术细节以及合法性的界限尚未取得统一认识，因此，亟待从理论上进行分析和展开，以期涤荡对延展性许可费的模糊认识，维护其促进竞争、鼓励创新的应有效应。
（二）适用延展性许可费条款的特定产业环境
延展性许可费条款的适用需要依赖特定的产业环境。在实践中，延展性许可费条款广泛应用于化学、生物科技以及信息技术等技术密集型产业。这是由于以化学、生物科技以及信息技术为代表的技术密集型产业的技术和产品较传统产业而言，其研发耗时更长，加之这类产业的研发投入费用以及研发密度高，导致了这类产业科技创新成果具有很强的不确定性，其研发风险难以预估。如果在研发之初依照传统方法计算和收取专利许可使用费，不仅会进一步加重被许可人的研发成本，而且还可能催生研发机构规避研发风险的经营策略，从而产生抑制其研发诱因的不利效果。因此，采用延展性许可费首先可以规避这类产业研发过程高耗时、高投入的发展特点，降低被许可人的研发成本；其次，这类产业的研发需要借助“关键路径”（critical path）的基础研究成果，而基础研究成果的商品化应用前景并不明朗，采用延展性许可费一方面可以简化专利估值的复杂程序，促进专利许可协议的快速达成，另一方面可以提高基础研究成果的回报预期；最后，这类产业的研发机构相较于传统产业，其公司规模尚处于起始阶段且缺乏足够的研发资金支持。采用延展性许可费可以使研发机构利用低廉的前期研发成本接触大范围的基础研究成果，有助于提升其研发能力，因此，这些产业所具备的共同特点为延展性许可费条款的正当实施提供了良好的现实基础。
（三）延展性许可费条款的特殊法律效力
二、延展性许可费条款对市场竞争的双重效应分析通过前文对延展性许可费条款诸多特征的分析，进一步明确了在特定条件下适用延展性许可费条款无论是对许可人自身权益抑或是对被许可人研发活动都具有一定的积极效应。但是如果这种许可费结算方式被不恰当地使用，也极易对市场竞争造成不利影响，从而遭到反垄断法的责难。因此，在对延展性许可费条款进行定性分析时，要进一步展开和分析适用该条款对市场竞争可能产生的双重效应。
（一）积极效应
延展性许可费条款对市场竞争的积极效应主要表现为促进技术创新和转移以及推动下游相关市场的竞争。具体表现在以下三个方面：
然而，许可费金额的确定与研究工具专利的价值评估存在密切关系，由于研究工具专利的商业化应用前景不明朗，缺乏可商业化的基本证据并且在商业化应用、市场竞争以及法律适用等方面存在着明显的风险，因此，对研究工具专利的价值进行准确的评估显得十分困难。若采用延展性许可费条款这种特殊的许可费模式，则可利用商业化应用成果的实际收益取代复杂的估值过程，不仅反映了许可协议双方对研究工具专利预期的许可使用费价格水平，使得专利权人的许可收益与研发投入相协调，同时也提供了恰当的激励机制并降低了因错误估值而导致的经营风险。专利价值评估问题的解决也推动了研究工具专利许可协议过程的简化，促使许可协议的尽快订立，充分契合了专利制度“促进科学技术进步和经济社会发展”的基本宗旨。
（二）消极效应
虽然适用延展性许可费条款对市场竞争具有显著的积极效应，但不可否认的是，一旦该条款被滥用，也会对市场竞争造成严重的消极效应。
第一，滥用延展性许可费条款可能削弱被许可人的研发诱因。在订立研究工具专利许可协议时，专利许可人可能会要求在专利许可协议中采用延展性许可费的计费模式，即根据被许可人后续研发成果的商业化收益来计算研究工具专利的许可费金额。学者Eisenberg曾将延展性许可费比喻为研究工具专利许可人对后续研发成果课征的一种“税”：“原则上，延展性许可费类似于对产品研发所课征的一种税，这会降低下游研发机构的研发积极性。”[3]这种计费模式会直接降低被许可人进行后续商业化研发的诱因。如前所述，在协商议定专利许可费的过程中，若被许可人选择传统的费率法或从量法等许可费计费模式来支付专利许可费，则其所支付的费用是相对固定的，而其后续研发成果所获得的全部商业化收益皆归属于被许可人，无须与专利许可人按比例进行分配。此时，被许可人更倾向于利用研究工具专利进行充分有效的后续研发，并利用后续研发的商业化收益抵销其获取研究工具专利所付出的许可费，在这种情况下，被许可人的研发诱因更为正面、积极。与此相反的是，在采用延展性许可费条款时，被许可人所获得的后续商业利益将与研究工具专利权人按比例进行分配。较之研究工具专利权人，被许可人对其后续研发成果的智力投入和付出是决定性的，但被许可人的后续研发成果越成熟、商业化收益越丰厚，其所支付的专利许可使用费总额反而越多。此时，相较于传统的许可费计费模式，延展性许可费条款更容易削弱被许可人进行后续成果研发的诱因[4]。
第二，滥用延展性许可费条款可能造成被许可人的许可费叠加问题（royalty stacking）。许可费叠加问题通常是指因专利丛林（patent thicket）导致下游产业须对多个上游专利权人支付高额许可费的问题，因适用延展性许可费条款而导致许可费叠加于被许可人的后续研发成果的情形，亦属于许可费叠加的一种情形。由于延展性许可费条款将专利许可人对自有研究工具专利的收益权能拓展至后续研发成果，这就导致了被许可人须以其后续研发成果的商业化收益承担其使用前端基础性专利的许可使用费。加之后续研发成果的取得依赖众多研究工具专利共同发挥作用，因此就会造成许可费结算时下游产业的研发机构难以负担的许可费叠加效应，该效应会抑制下游研发机构在科技研发和技术革新过程中的积极性，从而阻碍研究工具专利的技术传播。
申言之，一项成熟的商业化应用成果通常需要建立在多个研究工具的基础之上，若这些研究工具专利权人均选择通过延展性许可费计算方式进行许可费结算，那么被许可人的许可费支付义务会集中叠加到其商业化应用成果上，而此时处于下游产业的被许可人就可能会面临商业化应用的利润流（profit stream）被许可费大量侵蚀的问题。倘若这些研究工具的专利许可协议并未采用延展性许可费条款，而采用总额支付或分期支付等一般许可费计算方式，则被许可人所支付的许可费数额是相对固定的。即使被许可人需要支付多个研究工具专利的许可费，但其仍可以通过勤勉的科技研发和成熟的商业化开发来承担研究工具专利的许可使用费。但倘若采用延展性许可费条款，则被许可人后续研发成果获利越大时，需要承担的许可费数额也越大。即便被许可人后续研发成果的商业化应用十分成功，亦可能无法承担多个研究工具专利叠加而形成的高额许可使用费。鉴于此，被许可人面对这种无利可图的困境时，将很可能选择停止其研发及商业活动。
第三，滥用延展性许可费条款可能抑制下游市场的创新，损害社会公共福利。这主要源于适用延展性许可费条款可能的“反公地悲剧”（tragedy of the anticommons）。反公地悲剧是指一旦可排除他人使用稀缺资源的权利被过多的主体所拥有，就将导致这些权利主体均无法有效使用该权利，而该稀缺资源也会倾向于低度使用（under use）[5]，即由于财产过度私有化而导致社会资源无法有效利用的经济学现象。
如前所述，下游产品的商业化成果离不开上游大量研究工具专利的技术支持，这就导致上游专利技术的碎片化可能形成反公地悲剧并阻碍下游产品的研发。换言之，相较于最终投入市场的成熟产品，其上游的研究工具专利技术更像是构建最终产品的一块块碎片。下游研发机构若要继续发展相关技术或形成最终能够进行量产的市场化产品，必须与上游各专利权人进行协商并获得授权，以取得相关研究工具，构建相关的前期研究基础。然而专利权人的经营策略、竞争状况以及技术细节均不相同，若无法从全部权利人处获得这些研究工具专利，则被许可人的后续研发工作就无法顺利展开。这种前端基础技术取得与研究基础构建阶段的停滞会增加技术的交易成本和使用成本，导致技术资源不易流向有技术需求的研发机构。此时，专利技术过度私有化就导致技术资源的使用不充分，有碍后续研发成果及其商业化应用的进程，造成社会公共福利的损失。虽然适用延展性许可费条款可以为资金有限的研发机构提供“先使用，后支付”的有利条件，但专利权人亦有利用延展性许可费条款的延伸性特征扩张其排他性权利的可能。例如，在专利许可协议中加入其他限制竞争条款，以求利用被许可人的研发成果获取下游市场的进入门槛，或巩固自身在上游研究工具专利市场中的优势地位。这种藉由延展性许可费条款从上游研究工具延伸至下游研发成果的杠杆效应（leverage）能够增强或巩固研究工具专利权人在下游市场的市场力量，进而破坏其市场结构，并可能导致社会公共福利的损害。
三、反垄断法对延展性许可费条款的定性分析通过比较分析延展性许可费条款对市场竞争的双重效应，进一步明确了合理实施延展性许可费条款的重要性。一旦该条款被不恰当地适用，可能构成研究工具专利的滥用，从而受到法律的责难。为了进一步明晰延展性许可费条款的特殊性，需要从反垄断法角度进行一定的定性分析。
（一）反垄断法规制延展性许可费条款的必要性
随着专利权社会属性的逐渐加强，订立合理的专利许可费条款对实现专利许可协议双方的权益具有十分重要的意义。专利法私权属性的保护模式极易导致专利许可协议相关权利人之间的利益不均衡。如我国《专利法》第48条规定“当具备一定条件时，国务院专利行政部门可根据具备实施条件的单位或个人的申请，给予实施专利的强制许可”根据《中华人民共和国专利法》第48条的规定，有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
（一）专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。，并且根据《专利实施强制许可办法》第2条的规定，国家知识产权局可根据申请裁决强制许可费的金额。《专利实施强制许可办法》第2条规定：“国家知识产权局负责受理和审查强制许可请求、强制许可使用费裁决请求和终止强制许可请求并作出决定。”具体到以研究工具专利为客体的专利许可协议中，由于研究工具专利的可商业化程度较低，估值困难，难以确定合理的专利许可费金额，强行由专利行政机关进行裁决，易造成协议的某一方利益的损失；若采用以研究工具专利使用频率或次数为基准的专利许可费计算方式，又可能陷入研究工具专利可商业化程度较低的困境，导致专利许可人的研发投入得不到合理回报。鉴此，专利强制许可制度虽然能够实现研究工具专利许可协议的快速订立，但疏于对协议相关权利人利益的均衡维护，如果一味地从被许可人保护的角度评价延展性许可费条款，势必会阻碍我国相关科技产业的发展。若选择从反垄断法的角度审视延展性许可费条款，则更有利于维护整个相关科技市场的竞争秩序和创新环境以及实现研究工具专利许可协议供需双方的利益均衡。这主要体现在：
第一，反垄断法和延展性许可费条款在法律价值层面的一致性。作为反垄断法的基本价值，公平价值和效率价值的实现是相辅相成的。“只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义、值得追求的效率，也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。”[6]对延展性许可费条款的适用，同样体现了许可协议双方对公平价值与效率价值的追求。一方面，利用后续研发成果的商业收益作为专利许可费的计算基础，意在实现许可协议双方对价的实质公平；另一方面，延展性许可费条款的特点十分突出，对该条款进行客观评价，应综合其对市场竞争带来的实质影响是否具有经济上的整体效率，而不应片面地关注其积极或消极的市场效应。因此，从反垄断法的角度对延展性许可费条款进行定性分析，可以实现价值层面的契合。
第二，专利权滥用原则与反垄断法规制的趋近。专利权滥用原则是指专利权人不当扩张专利法所赋予的法定垄断权利，并将其行使范围扩充至法定范围外，法院中止专利权人因专利侵权取得任何赔偿的法律原则。尽管专利权滥用行为是否必然引发反垄断法的责难仍存在一定的不确定性[7]，但就专利权滥用原则与反垄断法的相互关系而言，两者并不存在必然矛盾。具体到延展性许可费条款中，当被告主张专利权人滥用专利权触犯反垄断法时，需要证明专利权人在相关市场上具有一定市场支配地位或产生了限制竞争的实质影响[8]，即只有适用延展性许可费条款的许可人在相关市场范围内具有市场支配地位或适用该条款产生了排除、限制竞争的严重效果时，才可能触发反垄断法对延展性许可费条款的关注。对于那些不具有前述前提的专利权滥用行为，并不会受到反垄断法的责难。鉴此，从反垄断法角度对延展性许可费条款的适用进行定性分析，不仅有助于在个案中还原延展性许可费条款对市场竞争的真实效应，而且还有助于指导延展性许可费条款的规范适用。
（二）反垄断法规制延展性许可费条款的路径分析
具体到延展性许可费条款的分析，若被许可人的研究工具专利尚未产生后续商业化研究成果或后续研究成果尚未形成特定产品，则仅须就研究工具专利所在的技术市场及被许可人研发活动所处的创新市场进行界定。首先，须界定研究工具专利的技术市场的范围，即对被许可的研究工具专利及其近似替代技术所构成的具有一定竞争关系的市场范围。其次，须界定被许可人研发活动所处创新市场范围，即可能受该许可协议中延展性许可费条款影响的研发竞争的范围。在创新市场中，被许可人对研发活动的研发投入就是创新市场中的竞争工具。尤其是在高科技产业中，高投入与高回报具有一定程度的正向关系，被许可人的竞争对手可能会因其获得关键性研究工具专利而调整自身研发投入，因此，界定创新市场的范围，需要先界定可能受该许可协议影响的研发竞争范围。若该研究工具专利已形成后续商业化产品，则还须对该产品所在的产品市场进行界定，即与该产品发生竞争关系的同类产品或替代产品。由于此类产品已具有商业化特征，因此应充分考虑消费者和潜在竞争者的立场。从需求替代性角度分析时，应充分考虑消费者对产品的交叉需求弹性、产品的可替代性以及消费者主观判断等诸项因素；从供给替代性角度分析时，应充分考虑潜在竞争者生产转换的资金成本和时间成本、生产技术转换的可能性、技术市场的进入门槛等诸项因素。
第二，许可人是否有滥用延展性许可费条款的行为。许可人是否有滥用延展性许可费条款的行为是认定延展性许可费条款违法性的行为要件。一方面，要判断是否存在比延展性许可费更好的估值方法。如前所述，延展性许可费有助于解决研究工具专利许可时的估值问题。若实践中存在比延展性许可费更有效率的解决研究工具专利许可估值问题的方法，则不需要适用延展性许可费条款。判断是否存在更有效率的研究工具专利估值方法涉及的因素有很多，例如，若研究工具专利本身已具有一定商业化成果或与研究工具相类似的技术具有一定的商业化成果，那么即可利用其现有市场价值来估算研究工具价值。市场价值估算法通过观察开放市场交易中他人对所涉及的类似主题资产达成共识的市场价格，从而提供一个价值的参考。市场价值估算法主要是基于替代原则，以实际发生的交易与虚拟交易进行比较，虽然从来没有一个实际交易与虚拟交易完全匹配，但估价者通过对两个交易可比性合理、审慎的判断，其估值结果应该会比以延展性许可费来估算研究工具价值的结果更为准确。（参见：戈登・史密斯，罗素・帕尔.知识产权价值评估、开发与侵权赔偿[M].国家知识产权局专利管理司，译.北京：电子工业出版社，2012：180.）因此，依个案情形判断，若存在比延展性许可费更有效率的估值方法，则适用延展性许可费无法充分体现这种许可费计算方法的优点以及其对市场竞争的积极效应，许可协议双方也就缺乏适用延展性许可费条款的逻辑基础以及现实需要，倘若坚持适用，则恐有滥用之虞。另一方面，还要判断延展性许可费条款是否因许可人滥用市场支配地位强迫被许可人而订立。若延展性许可费条款并非许可人滥用市场支配地位强迫被许可人接受，则说明该协议是经过双方自由协商而达成并且充分考虑了延展性许可费可能产生的双重效应，并不存在前述Zenith诉Hazeltine案中的违法情节。然而，若专利许可人滥用市场支配地位在许可协议订立时强迫被许可人接受延展性许可费条款，则一般认为被许可人并无与专利许可人分摊研发风险的主观意愿或被许可人自身研发资金充足，不需要利用延展性计算方式降低初始许可费的金额，而此时许可人强行适用延展性许可费条款，易阻碍下游市场的研发动力和自由公平的竞争。
第三，评估延展性许可费条款的反竞争效应。值得注意的是，即使前述两项要件均成立，反垄断执法机关仍不能直接判定许可人滥用市场支配地位适用延展性许可费条款的行为违反反垄断法，还需要综合考量适用延展性许可费条款对市场竞争带来的双重效应，即对延展性许可费条款限制竞争效应和促进竞争效应做进一步权衡。只有当许可人之延展性适用行为产生了排除、限制竞争后果或危险，或该行为之限制竞争效应强于促进竞争效应时，才能依据反垄断法规制许可人的滥用行为。对延展性许可费条款的反竞争效应进行评估，一般应从该条款的相关内容入手，主要包括以下因素：
（1）研究工具专利所处产业的科研活动对其他研究工具专利的需求。若该产业的研发活动需要大量研究工具专利作为技术支撑，则有更大几率产生许可费的叠加效应。
（2）许可协议是否设置反叠加条款（anti-stacking provisions）。反叠加条款是指许可费在特定条件下随着被许可人所需支付给其他许可人的许可费数额而变动。例如，若被许可人因使用各种研究工具所支付的总延展性许可费比率超过一定比例，则研究工具专利权人许可费将依双方约定按比例减少，从而减轻被许可人的许可费支付压力。通过设置反叠加条款，能够有效降低许可费叠加效应的产生及损害，进而降低延展性许可费条款的反竞争效应。
（4）延展性许可费的计算比例。与延展性许可费的时效类似，延展性许可费的计算比例也是评估延展性许可费条款反竞争效应的重要因素。计算比例越高，其抑制下游研发动力的效果就越强；该比例越低，则延展性许可费条款对市场竞争的负面效应就越小。
通过对以上诸要素的审查和权衡，更有利于判断个案中滥用延展性许可费条款的反竞争效应。
四、对我国的几点启示延展性许可费条款是订立研究工具专利许可协议时常用的一种许可费计算模式，具有特定的适用空间及适用条件。在许可协议双方基于合意合理适用时能够有效地平衡专利许可人获取经济收益的强烈愿望和被许可人对专利技术的迫切需求，一旦超出合理的适用条件造成延展性许可费条款的滥用，则极易损害被许可人的合法权益并危及相关市场的竞争秩序和市场结构。然而大多数国家的反垄断法尚未就涉及专利许可使用费率的垄断问题进行直接规制，这一方面是因为专利许可使用费的金额及其计算方式对市场竞争的影响比较间接，其反竞争效应相对较弱；另一方面，许可费条款一般表现为具体的许可价格（金额），而价格垄断行为通常是作为一般规制对象的具体行为表现而存在的，如差异化许可价格就是滥用交易中市场支配地位行为的一种表现。尽管如此，仍不能轻视延展性许可费条款滥用的反竞争效应，尤其是在该条款适用广泛的特定领域。
在以化学、生物科技、信息技术为代表的高科技产业中，科技研发对研究工具专利十分依赖。在高投入、高收益、高风险的研发领域，聚集了众多处于起始阶段的经营者，它们一方面是研发市场竞争的参与者或潜在竞争者，是相关市场结构的优化因子，另一方面，它们是相关产业科技进步的实践者，为研究工具专利的下游市场带来了研发动力。因此，从反垄断法的视角来看，延展性许可费条款不单是一种许可费计算方式，更是一项特殊的许可协议安排，它的合理适用能够有效降低高科技产业的进入门槛，有利于市场竞争秩序的维护。
表1
因此，在今后的产业发展过程中，为了掌握相应的研究工具和研究基础，我国研发机构必然要与持有相关研究工具专利的国外公司进行专利许可谈判，而延展性许可费条款势必成为我国广大科技研发机构进入相关领域、参与竞争所面临的法律难题。为了妥善解决这一难题，可从以下几个方面着手：
（一）不能简单参考域外的解决模式，应结合我国法律制度的特点进行本土化改造
（二）注重在执法和司法过程中的经验积累，加强对知识产权许可协议订立过程的反垄断规制
法谚云：徒法不足以自行。在执法和司法过程中加强对合法适用延展性许可费条款的判断能力，是规范延展性许可费条款适用、促进相关产业发展的关键。另外，还需要加强对知识产权许可协议订立过程中的反垄断规制。我国现行知识产权反垄断法律制度更多地关注对滥用知识产权行为的规制，但仍有知识产权许可协议订立过程中存在的滥用行为尚未得到法律的关注，如许可使用费的价格歧视问题。拓展对垄断行为的全面认识，更有利于开展反垄断执法和司法活动，从而维护市场竞争秩序。
（三）增强科技企业知识产权的管理水平，提升知识产权竞争活动中的应对能力
法律的保护是一种公力救济，其保护范围和及时性都稍逊于权利人的自力救济。面对产业发展可能遇到的法律难题，产业内的经营者和研发机构应该主动提升自身的知识产权管理水平和知识产权竞争活动中的应对能力，尤其要注重对专利价值评估与许可费协商能力、方法的培养和积累。一方面，经营者作为许可协议的被许可人，应充分知悉自身科研活动对研究工具专利的需求程度及该专利的可替代性等信息；另一方面，经营者还需要加深对协议所涉研究工具专利科研及商业价值的进一步了解，并结合自身经营和研发状况选择恰当的协商策略，以期在专利许可协议的订立过程中以相对公平的条件达成协议，避免陷入专利许可人的垄断陷阱。
