摘 要 在违法建筑处理的具体案件中，行政机关的处理决定与案件中具体的个人的安身立命息息相关，因此，避免行政自由裁量遭到滥用才显得尤为重要。面对行政自由裁量权滥用情形的复杂性，单一的控制手段以无法满足法治的需要。并且，在裁量正义愈来愈受到重视的当下，让我们明白，对行政裁量权的控制不应以消灭其存在为目的，而应是一种引导，以引导其走向合理性与理性化为最终目标。
关键词 违法建筑 行政裁量权 内部规制 外部规制
作者简介：高原，中南民族大学。
一、引言
随着近年来几起震惊全国的暴力强拆案件的出现，行政强制拆除成为众人热议的话题。在这些案件中，暴力冲突不仅仅体现在行政相对人的暴力抗法上，也体现在行政人员的暴力执法上，这使得政府形象在民众心中大打折扣。
为了杜绝违法强拆的频生，重树政府的权威，2011年5月13日国务院办公厅发出通知，决定在全国范围内，立即强化对于征地拆迁制度规定的监管，对违法强拆行为进行问责，维护民众的合法权益。
措施虽然起到了一定的积极作用，但是却仍然达不到治标又治本的目的，甚至在新拆迁条例明令禁止行政强拆的前提下，以拆除违法建筑带动拆迁行动的新模式开始在一些地方大行其道，这些现况让我们明白仅仅强调行政机关自身依法行政的做法是不足够的。
违法建筑不仅具有违法性，还具有危害性的特征，而由于其具体情况的不同，对公共利益造成的危害紧迫程度也不尽相同。综观全国大部分城市治理违法建筑，基本上是以拆除为主，其中不免存在着滥用行政裁量权的可能性。虽然，在这个愈加寻求“个体化正义”（inspanidualized justice）的时代，行政机关拥有一定的自由裁量权有其客观必要性，但是这并不代表其不应受到约束，因为“裁量正义”（discretionary justice）也同样需要保护。
“一切有权力的人都容易滥用权力” ，毕竟，如马克・吐温所言：“当你有一个榔头，所有东西都是一个钉子。”
我们早已知晓唯有权力能够制约权力，为了使行政机关能够更好的“戴着镣铐跳舞”，不仅需要其自身的内部规制，还需要来自于外部的有效规制。
二、对违法建筑处理中行政裁量权问题的剖析
违法建筑的现象在我国存在已久，并随着现代化建设的发展日益成为难以根除的城市顽疾。到目前为止，我国立法机关尚未正式制定违法建筑的界定规则，对于违法建筑的概念界定还只散见于各级行政规章，这造成了各地对违法建筑的认定标准不
一、认定主体繁杂混乱、认定程序缺乏规范等问题。在学理上，虽有许多论著都对违法建筑下过界定，但由于实践中违法建筑的种类过于繁多，实在很难得出一个不以偏概全的结论。
在现行法律中，按照《城乡规划法》的规定，县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门或乡、镇人民政府分别是处理城市和乡、村庄违章建筑的行政管理主体，拥有对违章建筑进行处理的行政执法权，当然也是违章建筑的确认机关。而在政府内部，有权参与违法建筑管理的部门众多，例如国土、市政、环保、房屋管理、交通、规划、城管等无一不有对违法建筑进行认定的权力，我们从中不难发现，有权认定的行政部门不仅多还存在权力交叉，一处违法建筑多个部门都能够依据不同的标准对其进行认定，这不但造成了资源的浪费，更甚于演变成一场混战，并且最终这场对战的恶果是由公民吞下的，难免引起行政相对人较大的对立情绪，以至于为暴力抗法埋下隐患。
显然，造成这种现状的根本原因在于相关法律规范的缺位，使得各地政府无统一的参照标准，但造成滥拆、强拆的后果却是行政机关对自由裁量权的滥用。
（一）缺少法律的统一规定，原则性规定在实践中难以奏效
由于违法建筑没有统一的法律规定，各部门均各自使用法律法规进行调查、认定、处理、由此引发一处违法建筑多部门管理、多部门执法、多种处理方式。制定主体多元，涉及领域广泛，不同的部门在各自的领域规定自己的裁量标准，但是部门之间职能交叉的普遍现象又没有得到解决，在涉及权力的行使时，按照谁的标准使用呢？
此外，虽然我国《行政许可法》、《行政处罚法》也肯定了行政法上的一系列基本原则，例如行政合理性原则、行政公平原则、比例原则、信赖保护原则等原则，但不可否认的是在实践中原则控制出现空洞化倾向，对行政活动约束效率还远远没有得到落实。
就违法建筑的处理来说，行政合理性原则、比例原则等行政法原则与其密切相关，行政机关在进行处理时，多依赖这些原则在自由裁量的范围内作出决定，但其决定是否真正运用了这些原则，是否最终保证了决定的公正合理性，却是留给行政机关“不证自明”的。
（二）缺少裁量基准
当前，我国对违法建筑所采取的行政处理决定包括责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物、没收违法收入等，在有多种手段可以达到行政目标的情况下，如果行政机关所选取的并不是对行政相对人损害最小的手段，我们即可以说行政机关存在手段与目的不相称的情况，违反了行政法中的比例原则。对于行政相对人来说，重要的不是由谁来拆，而是为什么要拆，在行政裁量的范围内，行政机关作出此种决定而非彼种决定的缘由何在。在实践中，行政机关往往不对违法建筑的违法成因和危害大小加以区分，一律予以拆除，这种做法实际上是行政裁量权的滥用。
“行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。” 在违法建筑的处理过程中，行政机关一权独大的局面非常明显，当利维坦式的行政机关化身超级保姆，又无有效的内外规制，故而常常加重了与行政相对人之间的矛盾。
（三）认定过程中存在形式不正义
法律上所指的没有偏私，不仅指实际上没有偏私存在，还指在外观上也不能使人有理由怀疑为可能存在偏私。因此，当一人独握调查权与裁决权时，即使其本人并无偏见存在，也会因形式上的不正义使当事人很难相信裁决的客观性和公正性。并且，行政机关以中立身份解决民事或行政争议，在此过程中必定会对案件的事实进行认定，需要在对有关法律的解释的基础上作出裁决，这其中，行政工作人员的职业道德、法律素养、教育背景等，都会成为左右最终裁决的重要影响因素。
行政机关毕竟不不同于法院，法院是一个中立的裁判机构，以事外的第三者身份处理争议案件，而行政机关则不然，它在行政过程中，既是裁决者，又可能是当事人一方。这种功能的混合实际上导致行政主体“成为自己案件的法官”，因而会影响程序的公正性，而这种特性导致由政府某一部门单方认定违法建筑难以服众。
（四）监督机制难以奏效
在行政权、公民权和司法权的博弈中，法院被认为是更合适的裁判员，最根本的因素是其天然具有定纷止争、保护权利的独特地位和功能。除了中立性外，还有一套不断改进的程序机制来保障法院能够更好地审查行政裁量权。
在英美法系的国家中，“英国法院有时甚至认为行政机关不正当地行使自由裁量权也是没有行使自由裁量权，法院同样可以发出强制令，命令行政机关按照法律的规定行使自由裁量权” ，而在大陆法系的国家中，“比较强调行政权的优越性与有效性，所以，对行政当事人施加制裁一般都可直接实施，而无需法院的介入。” 这导致法院难以以合法理由去审查行政机关的决定。
在构建“法律之下的政府”中，自由裁量事后监督体系是其中重要的一环。我国立法赋予法院司法审查的权力，但是在实践中，法院却很少根据本应被奉为圭臬的《行政诉讼法》第54条来对行政裁量进行司法审查。固然，法院以自己的价值取向间接影响，甚至作用于行政机关行事的担心是很有必要的，但这种担心有时候也是夸大的，法院用司法审查来制约行政裁量权，通常仅以解决具体纠纷为基础，并且司法权的扩张与壮大以与行政权相互制衡为限，其最终目标在于保持权力之间的力量平衡。“强大的行政权如果配之羁束的司法权，那么，传统的分权制衡原则就会荡然无存” 。
大量行政裁量权的滥用正在迫使法院打破传统的审查模式，采取更加积极的举措，但是，出于对行政效率的要求又使得法院不能过度的干预行政裁量权的行使。在权利博弈上，不是只有行政权与公民权之间的博弈，还有司法权与行政权之间的对战。在我国，行政权一直是强大的，但司法权则不然。除此之外，尽管当下公民的权利意识已达到了空前绝后的高度，但因对于政府的依赖和对行政权力的敬畏的历史和文化原因，也使得司法审查的发展难以跟上社会对权利保护需要的步伐。公民权是弱的，如果保护其生存的司法权同样是弱的，那么，在主张以司法审查作为制约行政权最有力的武器时，司法权又如何与行政权进行有效的抗衡呢？在这样的机制下，行政裁量权只会是一个令所有人都感到恐惧的黑箱。
三、违法建筑处理中行政裁量权的规划对策
自由裁量的广泛存在的确可能对法治主义来带一定的威胁。但抽离掉一切“人的条件”，妄想构建出能够洞察全局的苍鹰之眼和洞幽察微的青蝇之眼的法律是不存在的。细化并不代表着理性化，恰恰相反，过多的规则免不了带来制度的僵化，并且那些规范的实际作用或许还会与立法初衷背道而驰。
面对自由裁量权的滥用，仅靠压榨其生存空间是无法解决的。我们需要做的是使其从内部走向理性化，辅助以外部的有效监督，这样才能使其走上良性发展的道路。
（一）内部规制
对于违法建筑的定性问题，不应单一的由某一个机关进行认定，而应该由几个机关共同完成，或者是由同一机关内的不同部门一同认定，打破对于定性问题的“垄断”。
此外，还需要严格遵守正当程序原则，进一步落实听证、公众参与、信息公开等制度。通过有效的公众参与，保障决策的合法性、民主性和科学性，避免非正义决策的出现，使得决策具备可供实施的民意基础。
在对行政相对人作出违法建筑的强拆决定时，需要对此决定作出的过程进行论述、结果进行论证，并一并送达至行政相对人，让行政相对人可以充分了解到决策过程的合法性和合理性。
（二）外部规制
1.立法。尽快出台相关的法律对违法建筑的概念作出明确规定，规定有权进行处理的行政主体的范围，为各地方进一步规范违法建筑的处理提供标准。对于违法建筑的处理来说，最好的规制办法就是在作出决定前，通过一系列的立法规范，首先将不必要的自由裁量权从行政机关手中剔除出去，使权力能够被压制在可控的范围内，这样才能先从源头上减少自由裁量权滥用的可能性。
2.相对方。权力不仅可以由权力来制约，也可以由权利制约。要防止行政裁量权滥用的关键在于构建一个双方能够理性沟通的平台，避免和克服行政机关对信息的垄断。当事人的有效参将形成对行政权行使的制约性机制，并可以通过一系列互动来使自由裁量权走向理性化。
但是，在违法建筑处理过程中，当事人能够有效参与其中的过程十分有限，并且还处于明显劣势的地位。如要让相对方真正成为更够与之抗衡的角色，就必须保证其在此过程中能够获得充分的信息，享有充分的程序权利。
换句话说，要想让相对方真正拥有与权力主体平等对话的资格，还需要各种制度的完善，例如政府信息公开、听证、申诉等制度的构建，来做为坚固的后盾。3.法院。为了让法院能够更好的行使司法审查的权力，需要有关部门尽快确定“滥用职权”的标准，使得司法审查能够对自由裁量行为的合理性进行审查，让自由裁量行为不会超过其界限，成为危害公民生活的违法行为。
四、结语
实践中，对于违法建筑的治理是一项复杂的活动，不能以单一的方式进行处理。在“违”与“拆”之间并不能想当然的划上等于号，两者中间实际大有可为。行政自由裁量权的广泛存在有着导致非正义的可能性，所以才需要使其走向理性化，而这种引导不单单来自于其内部，还需要外部的牵引与监督。 英美国家的行政法制已经开始进入积极行政和行政权力控制双重发展的现代模式中，“最好的政府，最少的管理”的“夜警”国家也终将随着时代的变迁同曾经的“全能型政府”一同退出历史的舞台。政府必定要回应社会的需求，两者不可站在对立的立场上。法治时代中，控权早已不该是传统模式下将只通过运用单一手段将行政权桎梏在狭小的笼子中，而是将代表“社会需要什么样的政府”的积极行政和代表“政府需要适应什么样的社会”的消极行政二者结合。对行政裁量权进行必要的规制，无论是来自于行政机关本身还是来自于外界，都并不会打压住其所具有的超强的灵活性和社会适应性，而只会使其趋于完善，使得公民成为最终的受益者。在违法建筑的处理过程中，必须要为行政相对人提供一个可以与其交流的平台，而不能成为一种单方面的“制裁”。虽在现有制度下已存在公告、催告等程序设定，但我们也应该明白仅仅是这种程度的努力还远远不够。双方处在不平等地位上所进行的对话，难以称其为理性沟通，这种“强迫”达成共识的方式或许用“命令”来形容更为恰当一些。
从现实中来看，单靠某一权力机关一时的“努力”，或许能够在短时间内取得不错的成果，但是道路阻且长，这样的方法只能解一时之难，而并非长久之计。对于违法建筑的处理是一件任重而道远的任务，需要多方合作，才能走得更远。
自由裁量权的存在符合时代要求，但它也有其局限性，所以才需要良性的引导。在法治建设过程中，我们必将迎接更多、更棘手的挑战，而每一个普遍性问题的背后都有其特殊的一面，这要求行政机关具备一定的创新性与灵活性，所以，在违法建筑的处理的过程中，我们更应该强调行政机关的内部规制，而不应该本末倒置，将立法之治与司法审查看做最佳方式。
对于自由裁量权的规制，无论这种规制是来自于行政机关内部的，还是来自于外部的，我们都应该明白，我们的目标在于使其走向理性，而不是毁灭。
