摘 要 近年来，我国证券投资基金迅速发展的同时，也存在着诸多基金管理人的违规操作行为。证券投资基金治理结构中基金托管人负有保管基金资产并对基金管理人的投资运作行为进行监督的义务，由于基金托管人的地位不独立、责任承担不明确导致其监督义务在实践中并未完全得到履行。因此，完善我国基金托管人对基金管理人的监督机制，将有利于减少基金管理人的违法违规行为，强化对基金持有人合法利益的保护。
关键词 证券投资基金 基金管理人 基金托管人 监督机制
作者简介：苏成慧，西南政法大学，研究方向：商法。
一、证券投资基金法律关系分析
“证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。”根据组织方式的不同，可以分为公司型证券投资基金和契约型证券投资基金。公司型证券投资基金，即公司通过发行股份的方式来筹集资金，并投资于各种有价证券，向投资者定期派发股票和红利的一种基金组织模式。所谓契约型证券投资基金，又称为“单位信托基金”，即基金持有人通过信托契约，委托基金管理公司对基金进行管理、委托基金托管人对基金资产进行保管，最终分享基金投资运作所得收益。我国目前的证券投资基金运作方式主要是契约型。
就我国契约型证券投资基金而言，基金托管人应当理解为信托关系下与基金管理人同为受托人的基金治理模式。基金管理人在基金运作的整个过程中处于核心地位，其负责对基金的投资规划和管理。因此，对基金管理人的监督和规范引导是完善证券投资基金治理结构的中心环节，基金托管人基于投资基金契约对基金资产进行保管、对基金管理人的运作行为进行监督，将有利于最大限度的防止基金管理人违规操作，同时保护基金持有人的合法利益。
二、基金托管人对管理人监督的实施困境
首先，基金托管人的地位不独立。在我国基金管理人通常就是基金发起人，其拥有选择托管人、经证券监督管理机构同意即可聘任托管人的权利。如此产生方式使基金托管人处于从属地位，实际上导致基金托管人接受委托后除了保管基金资产，在基金事项上最主要的业务也就是执行管理人的投资指令。出于对自身利益的考虑――避免被基金管理人撤换的风险，其对管理人的监督义务往往流于形式。
其次，现行法对基金托管人监督职责的规定过于泛化，客观上导致其对基金资产的“重保管、轻监督”。现行《中华人民共和国证券投资基金法》第37条规定的第
（一）至
（六）项属于托管人应当履行的对基金资产的保管义务，第
（八）、
（十）项则为其应当履行的对基金管理人的监督义务。 关于基金托管人具体怎样监督基金管理的行为、监督的具体内容和范围并没有明确规定，导致托管人在监督管理人的行为时缺乏可操作性。在可以监督也可以不监督情况下，绝大多数基金托管人选择“睁一只眼闭一只眼”，很难实现法律制定的初衷。
最后，基金托管人未履行对管理人监督义务时的法律责任规定不明确。我国目前对基金托管人的法律责任规定主要集中于其违反保管义务时的重大过失责任，而对其不履行监督管理人投资运作行为的义务时所应该承担的法律责任并没有明确规定。这也在一定程度上导致其对基金管理人监督职责的懈怠。
三、完善基金托管人对管理人的监督机制
因此，完善我国证券投资基金托管人对管理人的监督机制，有助于预防和减少基金管理人不当行为的发生以保护投资者的合法权益，同时也促进我国证券市场的有序发展和高效运行。完善我国证券投资基金托管人对管理人的监主要包括以下几个方面：
（一）明确基金托管人在基金治理结构中的独立地位
发挥基金托管人对管理人监督的积极性，必须以托管人在证券投资基金法律关系中的独立性为基础。关键在于改变传统的由基金管理人决定基金托管人的制度，将选择、更换托管人的权利交由基金持有人大会。考虑到基金持有人分散性的特点，基金持有人会议的召开可以采用网络会议、视频会议的方式，合理设置会议的召集和决议程序。一方面既可以使分散的基金持有人更方便的参与基金持有人会议，便于随时了解基金运作的动态；另一方面将选择和更换基金托管人的权利赋予基金持有人，使得托管人在履行对管理人的监督职责时不会受到管理人的限制。
（二）完善基金托管人对管理人的监督内容和监督方式
首先，在监督的内容上，细化托管人的监督内容和范围，增强其监督管理人的可操作性。我国现行《证券投资基金法》第37条第
（十）项表述为“按照规定监督基金管理人的投资运作”，这样的表述过于原则化，且后续如果没有相关责任机制的完善，导致托管人的监督职责流于形式。因此，相关法律应该明确托管人对管理人基金运作行为的监督范围和具体内容，包括基金信息披露是否充分、关联交易、内幕交易等不当行为。
其次，完善监督方式。 2004年我国《证券投资基金法》第30条规定了托管人发现基金管理人的投资指令违法违规或者违反基金合同约定的时候，其应当拒绝执行并立即通知基金管理人且及时报告给证券监督管理机构，这是一种事前监督的有效方式。我国现行《证券投资基金法》第38条第二款在2004年法律的基础上赋予基金托管人对管理人已生效的违法违规投资指令可进行事后监督，其监督的方式主要是：通知基金管理人并向国务院监督管理机构报告。 笔者认为，托管人发现基金管理人违规操作的行为时仅采用通知管理人并报告监管机构的方式并不能保证基金的高效运作。在监督的方式上还应该赋予基金托管人对管理人的质询权，赋予其一定的更正基金管理人错误投资指令的权利，然后再向证券监督管理机构备案即可。这样既可以有效避免基金管理人的违规操作，同时也保证了基金运作的高效率，最大限度的维护基金持有人的合法利益。
（三）建立合理的基金托管人与管理人之间的实时信息披露制度
基金托管人对管理人监督的基础在于其所能获得的有关基金管理人对基金运作的充分完整的信息。因此，有必要建立托管人与基金管理人之间的实时信息披露制度，可在基金管理公司和基金托管人之间建立相关信息的联网制度，使得基金托管人能在管理人做出投资决策后的第一时间内了解基金资产投资运作的情况。对于一些非重大事项的错误，基金托管人可以直接与基金管理人进行交流，由基金管理人更正后重新做出投资决策，并将相关信息向基金持有人大会披露；而对于那明显存在的严重损害投资者利益的违法违规的投资决策，基金托管人应该严格按照相关法律规定向证券监督管理机构报告，在最短的时间内防止违规事件的发生，保护投资者的合法权益。
（四）完善对基金托管人的激励机制
首先，建立合理的报酬激励机制。在传统的基金托管费用按照固定比例收取的基础上，托管费的支付还应该考虑到托管的业绩水平以及对基金管理人履行监督职责的程度。
其次，构建有竞争性的托管人市场，强化其监督的积极性。由监管机构定期公布以往各个基金托管人托管效益评估报告，以使得托管人的业务水平能够被基金持有人所了解，选择优秀业绩的金融机构作为托管人。
如此，将构建一个活跃的基金托管人竞争市场，使得享有基金托管资格的机构能够凭借自身的业绩能力和职责履行的效益来接受基金持有人的委托，其在对基金管理人监督的时候也不会受到基金管理人的限制，反而会为了自身业绩水平和声誉的提高，积极履行其对基金资产的保管义务和对基金管理人的尽职监督。
（五）构建基金托管人对管理人监督的责任制度
首先，建立对基金托管人的外部评价机制。主要由基金持有人大会和中国证券投资基金业协会定期对基金托管人的托管和监督行为进行一个综合性的评价，并将评估报告进行披露。既可以督促托管人认真履行托管职责，同时也更好的监督其对基金管理人的监督义务，强化托管人之间的竞争机制。
其次，明确由于基金托管人严重疏忽而造成的对基金管理人的监督不到位使得基金持有人的利益受损时所应当承担的法律责任。基金托管人对于管理人的投资指令只负责执行，在执行之前并未有一个严格地审查监督程序，这种“只托不管”现象存在的原因还在于对托管人监督责任机制的不完善。
因此，加强其对基金管理人不履行监督职责时的法律责任，将有利于托管人对管理人执行指令之前积极进行一个事先审查，从而督促基金管理人做出谨慎的投资决策。
注释：
我国现行《证券投资基金法》第3条：“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人和基金托管人依照本法和基金合同的约定履行受托职责。”表明我国证券投资基金的模式为契约型。
老鼠仓（Rat Trading）：具体指庄家在拥有资金拉升股价之前，先用自己（机构负责人，操盘手及其亲属，关系户）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利。本质上是通过一定的关系来实现低价位成交的仓位，严重大众投资者的合法权益。http：//baike.baidu.com/link？url=eUXe9W5QhhiovAEO6ML6vvxPkzRCBaSKsSQJPYaBvvVB2Vlt9tI6FngvebBev9IELKzgNebncms97u6_4z_CN9cyDLqe3xITfkKbFYPfFcy.访问时间：2015年4月30日.
现行《中华人民共和国证券投资基金法》第37条：基金托管人应当履行下列职责：
（一）安全保管基金财产；
（二）按照规定开设基金财产的资金帐户和证券账户；
（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
（七）对基金财务会计报告、中期报告和年度基金报告出具意见；
（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；
（九）按照规定召集基金份额持有人大会；
（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；
（十一）国务院监督管理机构规定的其他职责。
