摘要：
三一集团诉奥巴马案是第一起针对美国外资并购国家安全审查提起的诉讼。此案于2014年7月取得阶段性胜利，确定了国家安全审查程序问题的可诉性，且在程序正义与财产权两方面维护了三一集团的利益。然而，三一集团仍难以获得全部涉案证据材料，且国家安全审查的实体内容仍然不受司法审查，真正的救济因而难以实现。综观国际国内司法体系，国家安全审查中的投资者权益保护缺失是普遍存在的。从规则上讲，美国国内法、WTO规则均无法为外资企业提供任何指引，从救济渠道上看，美国国内司法救济与国际投资争议仲裁均无法为之提供救济，且国际社会并无意愿通过合作解决此问题。此状况的根本原因在于国家安全审查的政治内核，同时，也反映了无政府状态下国际法的固有缺陷。
关键词：外资并购;国家安全审查;正当程序;司法审查;政治问题原则
中图分类号：
DF964
一、缘起：并未结案的胜诉
2014年7月15日，备受瞩目的三一集团诉奥巴马案由美国哥伦比亚特区联邦巡回法院作出判决，认定美国“外资投资委员会”对罗尔斯公司（
这一胜诉的意义自不待言。美国对外资并购的国家安全审查将因而“有望进行重大程序调整”，在“增加透明度”的同时，也有望给予外资以更大程度的法律保护[1]。然而，此案诉因的选择，却不能不让人产生怀疑：判决当中为何明确表示，法院对并购禁令本身不具有司法审查权？此种司法审查的缺位，是由于美国法院拒绝对此进行司法审查，还是由于美国法律拒绝保护投资者的某些权利？三一集团选择国家安全审查的程序瑕疵作为突破口，是否属于一种“别无选择的选择”？
为了解决上述问题，需从哥伦比亚特区联邦巡回法院的判决当中寻找依据，而这一问题的答案，又将直接关系到中国企业海外投资利益如何保障。毕竟，除三一集团之外，诸如联想、华为、中海油、双汇等中国企业，都曾先后在海外并购过程中为国家安全审查所困扰。如果行政决策本身不受司法监督，那么，即便存在“纯粹的程序正义”，也不过是为专制与滥权提供合法性外衣[2]，WTO、ICSID等一系列国际组织积极推进的国际投资自由化也将时刻面临贸易保护的威胁。因此，本文将从三一集团诉奥巴马案的判决本身入手，探讨美国司法系统能够给予的救济范围与边界;同时，从国际法的角度，分析可供中国企业寻求的其他救济渠道，以此为中国企业海外投资利益的保护提供建议。
二、2014年7月判决综述：三一集团胜诉历程与影响
（一）案件始末
在上诉阶段，罗尔斯公司主动放弃了第
三、第五项诉因，在要求确认美国外资投资委员会的决议具有可诉性的同时，将重心置于第四项诉因，即“正当程序”问题。参见：Rallsv.CFIUS，pp.12-13.
（二）先决问题之一：“正当程序”问题的可诉性之争
在上诉阶段，美国哥伦比亚特区联邦巡回法院首先处理了“正当程序”问题的可诉性之争。被上诉方美国外资投资委员会共提出了两项抗辩：其一，“721条款”明确规定，总统所作出的国家安全审查决策是不可诉的，因此法院不应审理此案;其二，根据“政治问题原则”，此案涉及政治问题，因此应当由行政机关而非司法机关处理。
对于第一项抗辩，巡回法院认为，美国外资投资委员会对“721条款”的解读存在错误。该条款的措辞为：“美国总统的……如下决策（findings）不得提交司法审查”;其中，“决策”一词仅仅包括“认定外资威胁国家安全且并无其他渠道避免此种威胁”。该条款仅仅意味着“决策”本身不可诉，而非决策程序不可诉。大量判例均表明，除非法律明确作出规定，否则，任何法律的执行程序均须受到《联邦宪法第五修正案》关于“正当程序”的约束。参见：Rallsv.CFIUS，pp.15-16. 考虑到本案争议焦点恰恰是决策程序的违宪问题，其可诉性是毋庸置疑的。
第二项抗辩中的“政治问题原则”（politicalquestiondoctrine），是美国法院进行司法审查时经常遇到的抗辩。此原则是美国三权分立体制下一项重要原则，也是司法克制主义的重要体现[4]。其核心内容在于，如果处理某一问题必然涉及政策选择（policychoice），那么，此问题就应当交由立法或行政机关进行处理，而非交由法院以司法审查为由进行干预。在实践中，最典型的政治问题，就是外交政策与国家安全问题。在本案中，美国外资投资委员会也正是以“国家安全属于政治问题”为由，要求法院放弃司法审查。然而，巡回法院认为，假设罗尔斯公司要求法院解决的是“该公司的并购行为是否造成对国家安全的威胁”或者“总统是否有权禁止并购”，法院将以“政治问题原则”为由拒绝审理。然而，罗尔斯公司要求法院审查的并非国家安全问题本身，而仅仅是要求法院根据“正当程序条款”判决其有权获知总统作出决策所依据的证据，以及享有反驳的机会，这并不属于政治问题。参见：Rallsv.CFIUS，pp.26-27.
综上，巡回法院认为，该院对本案所涉“正当程序”问题拥有管辖权。
（三）先决问题之二：罗尔斯公司是否享有财产权
在一审阶段，地区法院驳回罗尔斯公司“正当程序”诉求的两点理由，分别为罗尔斯公司不享有受保护的财产权以及涉案行政程序符合正当程序要求，其中，财产权问题又是审理正当程序问题的先决问题。对此，巡回法院认为，罗尔斯公司享有合格的财产权。
首先，罗尔斯公司取得财产的方式是合法的。罗尔斯公司是一家在美国注册以及成立的公司，其收购的财产位于俄勒冈州境内，并购行为完全符合财产所在州的全部法律规定，因此，至少在该州法律框架之下属于合格的“财产”，有权受到《联邦宪法第五修正案》的保护。
其次，美国联邦法律有权对财产权的行使进行限制，但无权否定州法对“财产”的界定。这是因为在美国现行联邦体制下，国防与外交问题属于联邦立法范畴，而对“财产”的界定属于各州立法范畴。联邦立法至多能够以国家安全为由限制财产权的行使，但不能全然否认州法项下财产权本身的存在。
最后，罗尔斯公司并未主动放弃其财产权，这也是巡回法院与地区法院观点的差异所在。地区法院并不否认罗尔斯公司财产权的存在，但认为罗尔斯公司没有事前请求美国外资投资委员会对并购进行批准，这属于对其财产利益可能被剥夺的默认。然而，巡回法院认为，外资并购前申报是一种自愿申报，因此，罗尔斯公司即便没有事前请求美国外资投资委员会的批准，也未违反任何法律，更不代表其自动放弃了财产权益。参见：Rallsv.CFIUS，p.32.
（四）核心争议：罗尔斯公司被剥夺财产权是否违反了“正当程序”要求
在一审中，地区法院认为，罗尔斯公司在国家安全审查过程中提交了书面材料并与委员会官员进行了会面与交流，因而满足了正当程序的要求;不过，巡回法院认为，上述判决明显与先例不符，因而明显违反《联邦宪法第五修正案》的要求。参见：Rallsv.CFIUS，pp.37-38.
（五）胜诉的意义：透明度与财产权的确认
对于中国企业而言，上述判决首先意味着，美国外资并购国家安全审查的可诉性首次被成功挑战，原有的审查程序也因而会变得更加透明。除保密证据之外，美国外资投资委员会据以参考的全部证据均应加以公开并接受质证。
除此之外，另一个值得关注的问题是罗尔斯公司涉案风电场的“财产”属性得到了巡回法院的确认，这对整个诉讼的走向乃至于在美国的外资保护都会产生深远的影响。一方面，承认罗尔斯公司的财产权，就意味着其有权向美国政府主张补偿。美国《联邦宪法第五修正案》所提供的，是对私有财产权的两项保护：不经正当程序不得被剥夺以及对财产的征用需经合理补偿。早在2012年起诉之初，三一集团的目标就同时包括追求程序正义以及寻求经济补偿。如果依照地区法院的判决，罗尔斯公司对其并购的风电场并不享有财产权，那么，美国政府就既不需要受到正当程序的限制，也不需给予任何补偿，三一集团将因而无法根据《联邦宪法第五修正案》要求美国政府给予合理补偿。另一方面，对罗尔斯公司财产权的确定也意味着，外商在美投资所得，并不因其“妨害美国国家安全”而丧失其财产权属性，更不会因此而丧失法律保护。假设一审中地区法院的判决未被推翻，那么，对尚未得到美国外资投资委员会批准的外资并购项目而言，其财产属性就均是存有疑问的;此结论如果推而广之，将直接意味着美国的一切外商投资都有可能受到征收的威胁，且无权在美国法律体系下得到任何救济。从这一角度来看，巡回法院的判决直接得利者是罗尔斯公司，但对于在美外资企业均有积极影响。
三、案件前景预测与司法救济局限性分析
三一集团虽然胜诉，然而，“胜诉”二字并不代表着其风电并购项目的自动合法化，事实上，从此案胜诉到获得真正的救济仍然有相当的距离。
因此，无论是在此案的后续进程还是未来的国家安全审查中，涉案外资企业仍然会面临“盲人摸象”式的困境。
第三，罗尔斯公司依据美国《联邦宪法第五修正案》请求经济补偿仍然存在法律障碍。根据美国《联邦宪法第五修正案》关于
“不经公平补偿，不得为公共用途对私有财产进行征收”之规定，“公平补偿”的存在，需满足三个前提条件：私人拥有合法财产权;此财产被“征收”;征收是出于公共用途。在本案中，巡回法院的判决承认罗尔斯公司享有合法财产权，第一个要件因而能够得到满足。由于国家安全属于公共用途同样毋庸置疑，第三个要件的证明也是顺理成章的。然而，如何证明第二个要件――“征收”的存在，却存在法律障碍。由于美国政府并未没收或实际占有罗尔斯公司的财产，因此，对“征收”的证明，只能依赖美国法中的“规制征收”（regulatorytaking）相关规则――政府法律的实施，事实上剥夺了涉案财产的一切使用价值，因而达到了与没收财产相同的效果。
要证明“规制征收”的存在，财产所有人就必须证明，政府法令使得其作为投资者的合理期待完全落空。参见：EasternEnterprisesv.Apfel，524U.S.498（1998）.
在本案中，“完全落空”并不难证明，毕竟，美国总统发布的并购禁令不仅要求罗尔斯公司撤出风电场，而且禁止其将风电场向第三方转售，这已然使得罗尔斯公司之投资目的无法实现，然而，“合理期待”却是证明的难点。罗尔斯公司在一审中曾表示，在涉案海军基地附近，已有其他外资控制、使用外国设备的风电场存在，且美国政府并未对此进行任何质疑。参见：Rallsv.CFIUS，p.47.
然而，这并不意味着，罗尔斯公司能够合理期待其并购的风电项目同样不受干涉。正如地区法院在一审中表明的那样，在外资并购的国家安全审查领域，政府不存在“平等保护”义务。企业股本构成、经营项目等一系列差异也决定了“平等保护”中的“平等”很容易流于形式。
事实上，对于在美投资的外资企业而言，美国外资投资委员会在国家安全审查中的歧视性待遇恰恰是常态而非例外。最明显的例证，是其此前唯一一次发布的并购禁令，即禁止中海油并购尤尼克公司;在历史上，不论是法国、挪威、巴西乃至沙特阿拉伯的国有石油公司在美国从事并购，均从未遭到任何异议[5]。除此之外，在另一起著名案例――迪拜港口国际公司并购英国航运公司案中，美国外资投资委员会对英国航运公司掌握涉案港口毫无异议，却对迪拜公司施加了极大压力，从而迫使其“主动”放弃收购[6]。
综合上述三方面分析，三一集团在此案后续审理过程中期望获得的救济可能是相当有限的。从听证与答辩程序上讲，不论是保密还是非保密证据，均有可能不被公开，外资企业的答辩因而相对盲目。从实体救济角度分析，并购禁令本身无法经由司法审查推翻或者作出调整。由于“征收”的证明存在法律障碍，经济补偿也难以保证。此种情形归根结底仍然在于国家安全审查的实质――由“程序正义”这一法制外衣所包裹的政治问题，而此问题无法通过法律途径破解，因此，涉案企业也难以求得真正的法律救济。
四、诉讼之外：中国投资者风险防范手段的缺失
，而这显然不是在美进行并购的全部企业。对于从事了并购行为但未经申报的中国企业而言，本文第三部分的结论，无疑具有普遍意义：一旦此并购行为被事后禁止，那么，企业的全部投资都有可能无法挽回。那么，在承认司法救济无能为力的同时，必须思考的问题是：中国企业在美国从事并购，除了主动申报之外，能否通过其他方式主动防范投资风险？下文分析将表明，无论是通过企业自身的努力，还是中国政府的协助，此种风险的防范均非易事。
（一）美国法难以协助企业预估投资风险
（二）“中国”标签天然易于引发风险
此种逻辑极有可能蔓延至国家安全审查领域。
在国家安全审查中，因涉案公司的国籍而引发美国政府异议的先例并不少见，最典型的案例就是前文曾经提及的迪拜港口国际公司并购英国航运公司案。涉案港口能够由英国公司掌控但不能由阿联酋公司掌控，其中的政治内涵不言而喻。不同于国家安全审查中的其他考量因素，此种基于所有制本身而非任何积极证据的考量标准，是中国企业完全无法回避或克服的。
（三）国际法无法对美国国家安全审查进行规制
在中国企业无法积极规避风险的同时，国际法在国家安全审查领域的缺位，也意味着中国政府同样无法通过现有的法治渠道为企业寻找出路。由于中美之间并不存在双边投资协定或自由贸易协定，因此，能够对美国产生约束力的国际法律规则仅有WTO规则。然而，在现行规则体制之下，无论是国家安全审查所涉及的司法审查问题，还是实体法律争议，均处于法律空白地带。一方面，GATT与TRIMS协定均未对“外资并购国家安全审查”与“征收”问题作出规定。GATT与TRIMS协定对投资的规定，均仅限于与货物贸易相关的投资措施，并不解决外资准入或外资管理问题，因而无法为相关实体争议提供法律支持。另一方面，WTO规则也并未要求美国政府对此提供司法审查。WTO虽然要求成员国为其行政行为提供司法审查，但涵盖的“行政行为”却是穷尽性列举，其中并不包含与国家安全审查相关的任何内容。归根结底，国际法仍然是一种“国际社会契约”，仅仅在国家明确同意的领域有其权威。因此，程序与实体规则以及救济的缺位，也意味着国家主权在此问题上仍处于不可挑战的地位。
（四）投资争议仲裁难以成为救济渠道
上文分析充分表明，中国企业难以通过自身努力根除国家安全审查对投资的威胁，同时，多边规则的缺乏，也意味着中国政府无法通过政府间法制手段质疑美国政府的行为。然而，对外资并购的国家安全审查，归根结底仍然属于国际投资问题。因此，除美国国内法院与WTO之外的第三种救济渠道――投资者与东道国间的投资争议仲裁，从理论上讲也可能成为救济的选择之一，然而，此种救济同样极有可能被美国政府阻却。
一方面，在程序法中，中国企业难以成为“适格投资者”，因此，未必能够在ICSID或其他仲裁机构享有诉权。国际投资法中的“适格投资者”，必须是拥有双边投资协定一方国籍的自然人或法人。由于中美之间并不存在双边投资协定，因此，中国投资者只能依据第三国与美国签订的双边投资协定提起仲裁，即通过事先在第三国设立空壳公司的方式满足“国籍”条件。此种做法在国际投资法中并不违法，但“第三国”的选择却颇有难度。这是因为，美国当前绝大多数双边投资协定均对“适格投资者”进行了限制，要求其必须在注册地拥有实质性商业活动。
典型条款参见：US-ArgentinaBilateralInvestmentTreaty，ArticleI.
（2）;
US-BahrainBilateralInvestmentTreaty，Article12（b）;
US-PolandBusinessandEconomicRelationsTreaty，ArticleI.
（2）.
因此，此种“借东风”必须与在第三国的实际投资共同进行，这很可能与很多企业的经营策略相悖。考虑到中美之间的双边投资协定谈判短期内仍不会结束，中国企业获得“投资者”资格仍然有待时日。
US-SlovakiaBilateralInvestmentTreaty，ArticleX.1. US-AzerbaijanBilateralInvestmentTreaty，ArticleXIV.1.
国家安全审查无疑属于上述“保护本国核心安全利益的措施”。此条款的出现，很可能意味着，美国法中在国家安全审查问题上的“法律黑洞”将延伸至国际投资仲裁领域。由于美国在此领域几乎全部的缔约行为均以《双边投资协定范本》为蓝本，因此，可以预知的是，即便中美之间能够签订双边投资协定，也极有可能纳入上述条款，并直接导致中国投资者丧失诉权。
（五）国际造法时机尚不成熟
当一个亟待解决的国际法律问题无法得到现行规则指引时，主权国家往往会积极推进国家间合作与立法，以积极倡导规则的形成。然而，上文所描述的国家安全审查领域在国际法中无法可依的状况，却难以通过国际造法得到改善。到目前为止，仍没有一个国家在多边层面提出类似动议或推行某种国家安全审查的统一标准，在双边缔约过程中，出现得更多的反倒是“国家安全例外”条款而非“国家安全审查”条款。一项国际法律规则的形成必然以文明国家间普遍承认为前提，可以预见，国家安全审查问题短期内无法形成具有约束力的规则。此种状况或许是由于国家安全审查的政治性过于浓厚，因而无法以条约形式作出穷尽性列举，或许是因为受其影响者多为阿拉伯国家与政治经济体制较为特殊的国家，主要西方国家之间并未因此而感受到威胁，因而不存在缔约的必要;但无论如何，对中国而言，推进国家安全审查方面国际造法的时机尚不成熟。
五、结语
三一集团诉奥巴马案是中国企业试图将美国国家安全审查纳入法制轨道的第一次尝试，然而，本文对诉讼历程的描述充分表明，国家安全审查归根结底是法制外衣下的政治审查。本文中的司法审查能够解决程序法上的证据可获得性问题，能够解决财产权的定性问题，然而，最为核心的两项内容――以何种标准判定外资并购构成对美国国家安全的威胁、并购禁令相对于“威胁”而言是否过于严苛，却是法律鞭长莫及的。此种政治属性，也随着投资者利益保护在多种层面不约而同的缺失得以证明：美国立法机关无法对国家安全审查的考量因素作出客观、非歧视、穷尽性的列举;WTO
规则缺乏对此的任何规定;投资争议仲裁往往全然排除此问题的可诉性。国家安全审查中对投资者国籍与所有制因素的强调，也毫无疑问地表明，国家安全审查的核心仍然是政治性审查，而非单纯的经济利益冲突。考虑到国际政治直接制约国际法的形成且世界经济中的合作与纷争永远摆脱不了权力因素的影响[8]，中国投资者利益保护问题仍然是良法善治无法触及的。严格来讲，这并非法制本身的缺陷，而是国际关系中最原始的命题――国家安全命题作用于现代投资关系所无法避免的结果[9]。
