一、问题的提出
2014年，耀宇公司与完美世界签订战略合作協议，共同运营2015年DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司通过协议约定获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作。在涉案赛事进行期间，斗鱼公司未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播涉案赛事。耀宇公司认为，斗鱼公司未经授权，截取赛事画面实时直播涉案赛事，侵犯了耀宇公司的合法权益。
法院认为，网络游戏直播所呈现出的节目或者比赛画面不属于著作权法规定的作品。故耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立。①
纵览本案，有最基本的问题需要我们去探讨：网络游戏直播所呈现出来的节目是否属于著作权法上规定的作品？
二、网络游戏直播所呈现出来的节目是否属于著作权法上规定的作品
（一）理论界关于该问题的两种观点
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。②所以，判断网络游戏直播节目是否属于著作权法上的作品，应该根据该条的规定，从作品的独创性以及可复制性出发来探讨。
理论界有两种不同的声音，一种是支持的声音。其认为网络游戏直播节目属于著作权法上的作品的理由是：第一，游戏直播节目通过直播形成连续画面，并且往往有加入相应的解说，属于个人的智力成果，所以网络游戏直播节目具有独创性。第二，该连续画面可以在计算机上呈现，具有可复制性。
另一种声音则是反对的声音，其反对的理由主要是：游戏比赛画面是比赛的双方多位选手按照游戏规则操作所形成的动态画面，是进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此，比赛画面并不属于著作权法规定的作品。
（二）笔者关于该问题的观点
本文认为，《著作权实施条例》只是规定了作品的构成要件，但并没有给作品的具体判断标准；网络游戏直播节目属于而且应当属于著作权法上的作品。
1.从作品的独创性和可复制性角度分析。网络游戏直播节目具有独创性和可复制性。虽然网络游戏直播节目只是比赛的双方按照游戏规则操作所形成的动态画面，但是，比赛本身不仅仅是对游戏规则的一种客观呈现；同时也包含了比赛双方团队以及个人选手在比赛中对游戏规则的独特认识，其展现出来的比赛画面是双方团队或个人在客观游戏规则下做出了具有主观认识和再创造的活动。例如，对对线方式和对线技巧的发现与运用、对换线和时机的一种把握。任何一种游戏的游戏规则是客观存在的，但是其只能涵盖游戏的整体程序，不能涵盖游戏选手对游戏、装备、操作、对线、团战的主观认识或者说是一种创造游戏玩法。另外，任何一场游戏节目不仅凝聚了比赛双方的智力成果、也凝聚了组织方的智力成果。因此，根据游戏规则所呈现出来的动态画面实际上具有游戏双方团队或者个人的智力活动成果，具有独创性。网络游戏直播节目往往配有相应的背景音乐和解说，很多网络用户在观看直播节目的同时会更加注重解说的质量和效果。音乐的配合、相应的解说是人为的智力成果，尤其是具有独创性思想的解说人员的介入，使网络游戏直播节目具有独创性。这种动态的画面不仅可以定时地在计算机上呈现，还可以不定时的观看重播与回放，因此具有可复制性。至于有观点认为游戏比赛的过程具有随机性和结果具有任意性从而反对网络游戏直播的独创性，笔者认为这是不恰当的。任何一个游戏玩家都知道，游戏的比赛过程是具有随机性、比赛结果具有任意性；但是这种随机性和任意性往往在于比赛双方对游戏的主观认识、技能操作水平、时机的把握和团队的配合，游戏中的每一个操作、每一个细节无不体现着选手的智力活动。游戏的规则就好比大厦的地基和框架，而游戏双方的具体游戏过程则是在地基上如何盖出各具风格的户型，极具特殊性。
2.从网络游戏直播节目的属性角度分析。网络游戏直播节目具有财产属性。随着虚拟经济和网络游戏的现代化演进，基于网络游戏所带来的经济利益越来越大，这就需要法律肯定其财产属性。马克思主义政治经济学认为，任何商品都具有价值和使用价值两种属性。网络游戏直播的节目凝结了比赛的组织方、比赛双方的劳动和智力成果，当然具有价值。同时，网络游戏直播节目的使用价值则在于公众在欣赏节目时自身娱乐的满足，并因此为之支付一定的金钱。因此，网络游戏直播节目本身具有价值和使用价值的双重属性，当然是商品，当然具有财产属性。在虚拟经济和网络发展的今天，网络游戏直播节目的财产属性已经越来越重要，许多传统经济平台介入到网络游戏中。在这种趋势下，如果我们不能在法律上肯定网络游戏直播节目的性质和地位，那么关于此类的侵权现象和不规范竞争则越来越多、愈演愈烈。所以，肯定网络游戏直播节目在著作权法上的作品地位不仅能有效地规范网络游戏市场，更重要的是能促进虚拟经济的发展，从而带动传统经济主体的发展。
3.从法与社会的角度分析。法律以社会为基础，但是社会是不断前进变化的，因此，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限。我国《著作权法实施条例》将作品分：文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品、图形作品、模型作品等十三类，③这种概括式的列举只是在当时社会关系中所体现出来的作品范围；但是随着网络游戏的迅速发展以及其经济效益的不断突出，网络游戏直播节目作为一种新的社会存在，需要著作权法对其地位进行规定；以适应不断变化的社会以及调整社会关系。即使现行的《著作权法》把网络游戏直播节目排斥在作品之外，但是其作为作品的地位也是大势所趋。
三、总结
综上所述，网络游戏直播行业的迅速发展，使得网络游戏直播节目的财产属性越来越明显，那么就需要法律来肯定其法律地位。网络游戏直播节目不管是从游戏团队、游戏个人、游戏举办方、游戏解说的角度，还是从直播节目的后期处理角度，网络游戏直播节目都极具独创性。所以，网络游戏直播节目被视为作品的痕迹越来越明显，或者是其本身就应该是一种作品，需要纳入著作权法的保护范围。
【注释】
①上海市杨浦区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号民事判决书。
②《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
③《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条：著作权法和本条例中下列作品的含义：（一）文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；（二）口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品；（三）音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；（四）戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品；（五）曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品；（六）舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；（七）杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品；
（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；（九）建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品；（十）摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；（十二）图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品；（十三）模型作品，是指為展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。
