摘要：电视节目之间的抄袭已成为一种社会现象，需要法律在其保护方式上予以回应。如果将电视节目模板视为作品，由模板到节目既不是著作权法上的复制，又不符合演绎忠于原作的义理，所以保护模板并非保护电视节目的有效方式。如果将电视节目视为试听作品，由于节目使用不同主题人物和主持人即可呈现不同的试听效果，所以依据著作权侵权三步法和第三方测试都很难阻碍电视节目之间的抄袭和题材雷同。即使寻求反不正当竞争保护，其为电视节目提供的庇护也非常有限。新鲜性和即时性是电视节目的灵魂，除雷同和剽窃者外，应允许电视节目之间相互学习和模仿。
关键词：电视节目模板 试听作品 复制 演绎 不正当竞争
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0065-10
电视圈内的抄袭现象愈演愈烈，尤其是综艺节目已经到了同质化发展焦灼的阶段。山据美国《大西洋》月刊网站1月21日报道，宁夏卫视播放的《夜宴》剽窃了《科尔伯特报告》的整个片头和其他文字与画面。从主持人入场到星光闪亮的背景，一切都被模仿，甚至连节目的主题音乐都被逐句逐调复制。战旗TV发布官方声明，称熊猫互娱文化有限公司旗下新节目存在侵权现象，严重抄袭了战旗TV原创节目《LyingMan》。天津卫视通过《执犹旖怠返墓俜轿⒉┥称，江苏卫视的《明星到我家》节目与韩国jtbc电视台的《伟大的婆家》高度相似，而后者在中国内地的模式升级改造与制作使用权已由天津卫视获得，因此《明星到我家》侵犯了天津卫视与韩国jtbc电视台的合法权益。（4）《我们约会吧》和《非诚勿扰》的版权之争还没个定论，唐德与灿星就《中国好声音》的版权之争却已经诉至北京知识产权法院。如果说电视节目的跟风和抄袭，背后暗藏着炒作和口水，结局往往不了了之，那么真实官司的发生，不得不让我们深思。
事实上，电视节目同质化引起的争议或诉讼不管来自于国外公司的非难或指责，还是源于国内同行间的克隆纠纷，话语的逻辑起点无疑在于“电视节目应当属于法律保护的客体，他人无权抄袭与剽窃”。如果超越一般生活的话题，那么自然需要考察电视节目是否受到或应当受到法律的保护，电视节目在现有法律框架内如何定性和定位，属于法律应当保护的何种客体，法律提供了哪些有效的保护方式。未经充分合理论证就断言电视节目模板应当作为作品受到著作权保护，抑或简单地将电视节目归属于视听作品等同于电影一样予以著作权保护的言论，不说武断至少是经不起仔细推敲的。笔者通过挖掘电视节目创作的实质，就现有法律框架内可以寻求的保护方式逐一论证，然后在综合比较其有效性的基础上为电视节目的法律保护指明方向。需要先予申明的是：根据著作权固定性或可复制性的要求，可将电视节目分为直播类节目和播放类节目。对于电视直播类节目，著作权法通过授予电视台转播权即可禁止其他电视台的直接播放侵权，此已为《罗马公约》所确认，虽然我国《著作权法》没有直接设定转播权，但第45条已经授予电视台禁止未经许可将其播放的电视转播或椭啤；于此，本文探讨的主题仅限于电视台录制制作后再行播放的电视节目。
一、电视节目的独创性表达
电视节目是指若干个主题相关的场景片段，通过穿插解说或主持连贯，而形成的试听表现或表达。电视节目根据内容可以划分为若干类，创作特色主要集中在综艺娱乐、专题记录两大类栏目。综艺娱乐以娱乐消遣为目的，以嘉宾互动为主要形式，即时展示出游戏化、娱乐化的节目场景；专题节目围绕一个主题展开叙述，运用多种镜头在场景、人物、故事、对白等多元素之间切换，充分达到故事性和知识性的效果。比如，《一站到底》引人选手攻擂的概念，让守擂者确定个性化的关键词，然后再由他们对关键词背后的事件进行简单描述。《探索・发现》讲述以中国为主的历史、地理、文化故事，探寻自然界的神奇奥秘，挖掘历史事件背后鲜为人知的细节和人物命运，展示中华文明的宏大恢弘，是中国的地理探索、历史发现和文化大观。
首先，从创作理念和节目策划角度审视，编剧的思路或思想奠定了整个节目独创性的基调。与电影创意以导演为中心类似，电视行业创意的中心在于编剧。编剧的创意和策划决定了节目的样式，事件的安排，以及情节和细节等。当然编剧的工作不仅体现在前期内容策划、题材选取、表现手法及方式创意上，而且还要编写剧本或者节目脚本，即创作出故事、台词、主戏以及过场戏，突出本期节目的风格，凸显当前嘉宾和选手性格。概言之，由于电视作为一门试听综合艺术，编剧的工作就相当于电影导演的工作。与电影导演不同的是，节目编剧无法控制现场嘉宾、访谈对象的即兴表现、言辞内容、冲突剧情的发展细节。比如，《中国新歌声》导师对选手的评价，选手自我介绍的桥段，选手与导师的双选这些情节编剧可以安排，但是具体的内容和结果编剧自己都不知道。又如，探索节目首先确定每集的题材，剖析选题的卖点和收视潜质，然后根据主题搜集资料和选定访谈对象，实拍片段，再经过后期制作剪辑效果处理等10个专业化极高的环节。当然技术的选定和使用并非创作思想的表达重点，比如《新搜神记》中，鬼火、离子雾、假性透视等特殊效果皆有采用，这更多体现为一种技术而非属著作权所关注的对象。
其次，从表达形式层面考察，电视节目的创作核心集中表现为“塑造一个好故事”。@而这个好故事恰恰是不同节目得以区分、不同电视台得以区分的标志物。比如《探索。发现》的考古类节目讲述的故事大致如此：一个案件或一个偶然，引发考古的话题；一类器物复原历史人物的前尘往事，重现一个时代的礼俗、政治、经济规程和习惯；一段模拟，利用现实人物表演模拟当时的场景，生动再现以往；一个专家，采访专家对考古还原的现实予以专业佐证，引起受众的共鸣，激发理性思考；一段讲述，一个磁性的标准声，用语言旁白的方式对连动的图像和影像进行解说，表现制作者对事件的发现、透视、表达和凝练，或宏伟磅礴，或细腻入微，解说的点睛之笔与观众的思想产生共鸣，让声画在情感的荡漾中产生最鲜活的力量。这些表达的方式和内容也正是著作权法所关注的独创性体现。 再次，从表达效果层面衡量，电视节目并非文本故事的简单复述，更多表现为视觉和听觉的总体感受，属于试听艺术的范畴。同样的文本，视听艺术的感觉可能完全不同，金庸先生的《天龙八部》被拍摄成不同的电视剧，虽则人物关系和性格差别不大，但是受众的感受完全不同，数字拍摄技术的加入和声音合成技术的成熟运用，使得新版本在视听感受上完全超越了旧版本的单调和苍白，但是却失去了旧版本演员表情和动作的细腻。由此可见，将电视节目仅仅归结为文本的阐释是不够的，也是不准确的。这也恰好是当前电影与电视侵权司法审判的不足之处，以文本相同阐释视听效果的近似过于狭隘了。比如，重庆卫视的《品读》节目可以说调动了所有电视视听元素，通过妥帖运用主持人的风格，很好地对接作品诵读的有声创作，将画面与作品内容的贴切吻合，与音乐、音响的艺术性配合，达到作品赏析解说的通俗性与思想性的共融，文本仅仅是其再创作所选定的对象。
综上而论，电视节目是具有独创性的视听作品。其独创性的特征可以归结为三点：1.复合作品：融合了主持解说，嘉宾口述、表演，场景拍摄，视觉特效，音乐或声音效果等。电视节目与电影相同皆为多个智力劳动成果的综合产品，但又不等于其中单个成分的创作。当然也不排除整个节目仅仅是日常场景的客观记录，其结果视为录像制品，依照制品途径予以保护。2.表现为一系列连动画面的视听作品：表现出一个场景或一段故事，而非静态图像，因此在保护方式上可以与电影作品等同。3.即时性和真实性作品：电视节目的本质在于日常化和社会化，即时创新中向陌生化偏移，甚至现实与虚拟交错，但更在于对生活现实和社会现状的反应，即便说史怀古，其凸显的仍是现代人物对过去的品评和述说，其必须根植于当下履行电视承担的社会功能。这也正是电视节目不同于电影创作的差异之处。由此也决定了电视节目保护不应与电影保护等同，但可以沿着独创性的理路，在著作权法框架内寻求即有规范对电视节目的保护。
二、保护电视节目模板的无效性
媒体业将电视节目创作中编剧创意和思想的具体策划称为电视节目的模板。节目模板是一档电视节目具体构成样式和总体框架结构的标准化提炼，包含了创意、情景、场景设置、主持人嘉宾形象设计、音乐舞美、目LOGO宣传、以及制作技巧和方法等诸多元素的组合，几乎囊括了所有编剧能控制的内容。节目模板既不同于完整的节目，也不同于简单的创意，更类似于规划书和策划书，可以重复使用，从而构成同质的系列节目。由于同栏目节目具有类似性，每期的细节会有差别，不变的内容在整个栏目策划时即可确定，又被称为节目的脚本，类似于电影的剧本。电视台可以依据一套完整的节目版式直播或录制一场节目，但又不同于电影的剧本是：电影的拍摄、剧情和冲突细节的安排皆依照剧本展开，电影制作的过程就是从技术上实现剧本的艺术化过程。而电视节目的脚本更多是制作节目的流程和顺序安排，现场的拍摄体现的是主体镜头和事件的真实，即便这种真实转换成镜头语言后有所艺术化超越，仍然没有背离人物与事件真实还原和挖掘的中心。也正因为如此，电视节目模板的保护绝对不等同于电视节目本身的保护，但也不可否认其在电视节目制作中的重要作用。司法界和理论界提出可以通过保护电视节目版式，禁止电视节目的模仿，保护原创性节目开发，由此才有了电视节目模板的保护之争。
姑且不论节目模板是否可有版权，我们不妨假定节目模板为一般的文字作品，如此可以将其保护范围延及到复制其模板，摄制其作品。如果不是出于制作电视节目所需，复制节目模板不具有法律上的意义。因而节目之间的侵权表现为两种形态：其一，未经许可的播放或转播、销售复制他人制作的电视节目；其二，模仿、抄袭节目样式。如果是第一种侵权，节目模式是否保护，采用何种方式保护，与侵权界定并不相关。如果是第二种侵权，又存在两种可能：一是依照权利人的电视模板制作节目；二是根据权利人播放的节目抽象出编剧思路和脚本，依照反推的模板制作电视节目。不管是哪种可能都涉及一个核心问题：即由电视节目模板转化成电视节目成品是否为版权法上的复制或摄制？模仿模板制作节目是否为对演绎权或摄制权的侵害？
（一）假定一：利用他人的电视模板制作节目构成对模板的复制
著作权制度目的在于通过给予作者一定的财产权，激发其创作激情，从而增加社会知识存量，促进社会智识进步。为此，著作权法设定以独创性的作品作为保护的客体，以赋予作者对作品的适当控制，排除他人未经许可的不正当商业性使用行为。在传统有形作品载体流通的时代，控制作品复制行为和复制后的载体流通，即可以保证作者权利和利益的实现，因此复制权构成整个著作权法的核心，是整个著作权的基础性权利。复制权是指再现作品，而不改变作品表现形式的权利。对于改换了表现方式，没有离开原作基本构成，但增加了再创作成果的再现行为，虽然可以作为广义的复制，但并不具有法规范意义，而被当今的著作权法细分为翻译、广播、摄制等权利。
传播技术的发展与著作权的演变基本保持同步，新技术的加入不断突破著作权所建构的有限作品使用方式，再囿于狭隘的复制界定及解释，相当于否定了著作权人享有技术发展所带来的社会福利，甚至传播和使用作品技术越发展，著作权人受到的伤害越大。因此，技术发展与作品经济利用方式之间应当正相关。这就需要对复制做出解释，以涵盖新技术对作品的利用。正如有学者解释的，现代著作权法中的演绎权和传播权也是脱胎于复制权这一母体，复制权的兜底保护使得新的利用方式在定化之前，只能通过扩充和分化复制权而保护。由此而论，对于作品的利用方式，如果现有的复制类型不足以解释对作品的利用的话，可以考虑扩充复制权的方式予以解释，以检验这种使用方式是否为权利人所控制。
节目模板是一个主题节目的总体思路和编排顺序等等方面的安排，使得同一个主题下有系列节目的制作和播出。如果认可模板的利用构成复制，那么每期节目的实质内容应当完全一致，即使细枝末节方面有变化也不影响内容表达的实质相同。比如，《中国新歌声》每期的实质内容表现为选手演唱的节目，选手自述的个人与音乐结缘的故事，导师对选手的评价和喜好，选手与导师的双选这些情节。随着每期出场选手的不同，表演内容的不同，而表现为同一主题下的各期皆有自己的精彩和变化。换言之，在同一模板下可以制作出内容各不相同的节目，并不会因统一模板而表现为实质相同。由此有力否定了由模板到节目为复制的观点。既然并非复制，即使类似节目也很难从模板复制的角度认定为侵权，也不能为电视节目的保护提供可资利用的成分。由此可见，由电视模板到电视节目，应当属于再创作，并不符合著作权法界定的复制。 （二）假定二：依照模板制作节目为对模板的演绎，侵害演绎权
演绎是广义的复制，在不改变原作的主旨，以原作品为蓝本的再创作，利用原作的独创性构成元素，或者加以重新组合，形成新的表达形式。演绎作品凝聚了原作者与演绎者共同的创造性劳动，具有独创性的贡献。那种虽然利用原作，但是在整体上都不同于原作的改编，很难说构成著作权上的演绎，更接近于合理使用。演绎权所控制的利用作品独创性构成元素的行为，大体上可以分为两类：其一，忠实于原作的演绎行为，如作品翻译。其二，表达形式转换的演绎行为，如将小说改编成剧本或拍摄成电影，原作的情节、结构、人物、叙述线索等表达元素转换成其他具体形式，如将语言描述的场景以视觉的方式展示出来，或者将长篇小说中的若干情节予以取舍。
电视节目的模板并不涉及到节目具体内容的安排，需要根据现场的拍摄环境，与后期的制作中剪辑，最终做成节目播放需要的带子。节目的情节发展顺序和场景的安排，整个现场拍摄的衔接与主持人语言和互动环节，这些模板是可以控制的。但是具体的实质内容成分，尤其是独创性表达元素，需要根据现场拍摄的个性随时调整，这是模板所不能控制的，尤其是后期的剪辑制作是需要将整个现场片段综合串联起来，加上配音音乐等实现的。演绎的实质在于忠于原作，而又超越原作。如果完全超越了原作的独创性成分，使得原作的原创性不复存在，那么这种行为并不构成原作的演绎，更多在于借鉴和超越，很难谓之侵权。
由模板到节目，如果说是对模板的演绎，那么同一个模板下的每期节目演绎应当不会有太大的差别，即使每集有自己的独创性突破，也应当以模板为样本，不应完全超越甚至完全不同。但是实际情况恰恰相反，同一个节目主题下需要强调每集的特色和卖点，否则就丧失了观众收视的新鲜性和新奇感。由此也可窥见，模板并非节目的完整设计和安排，更多体现为一种顺序，一个步骤，如果情节的发展和剧情全部设计好了，只要照着模板拍摄即可，反而丧失了电视节目所要求的真实性和及时性，演变为虚拟的电影或纯粹的艺术，背离了电视的根本。因而，以模板演绎反对他人与自身节目趋同的思路行不通。
（三）电视模板市场交易之解释
体而言，电视节目模板即使属于作品，可以受到版权保护，但是也只能属于文字作品，而并不能替代为对电视节目本身的保护。虽然不论从复制或摄制权的角度，还是从侵权界定的层面，版权法都不能为其提供庇护，也无法阻止他人对模板的节目性类似使用，但是电视节目模板却成为国际媒体间大宗交易的对象。市场交易的奥秘在于价值与需求，应当依照合同关系处理，《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》也做如斯观。从电视产业的关系图上可见，电视产业的核心为电视节目，为创意最集中的表达，是所有电视节目交易的核心。
根据模式识别和保护协会的调研，2009年全球电视节目模式的价值已经超过93亿欧元。《谁想成为百万富翁》属于Sony旗下的一档节目，该模式已经授权超过100个国家，超过2亿全球观众收看。《幸存者》来自于英国和瑞典的模式，已经授权超过40个国家。电视节目模板之所以市场交易活跃，可以归结为三点原因：（1）虽则在公开播放之后可以模仿，但购买可以取得市场先机，先一步占取市场，迎合观众的新鲜感和猎奇心理。（2）从设计到制作取得全方位的策划和指导，获取模仿者不能深入的细节。（3）避免陷入抄袭的道德指责。虽然法律上并没有明确抄袭模板构成侵权，但背负不劳而获，侵占他人劳动成果的不义，影响观众心目中的评价。
三、视听作品保护方式的模糊性
从电视节目的制作方法审视，电视节目的组成要素分别为：主题、编剧脚本（台本）、人物（角色）、对话、氛围、背景（场景）、节奏（伴奏）、讲述、事件（冲突）等。主题为电视节目的选题，决定了制作拍摄等一系列的步骤。比如真人秀与人物专访、探索记录、历史评述等不同主题有不同的制作方式和节目表现。但主题又不同于电视节目的名称，其更多体现编剧的思路和意图。台本是整个节目制作流程的书面化，但又不同于电影的剧本，剧本的创造者对情节事件的安排具有完全的控制权，整个拍摄和剪辑基本以剧本为样，而电视台本作为非虚构叙事，只能安排事件的顺序，如实记录事件的发展，较多情节的内容在拍摄现场即时发生，无法控制和现行设定。人物依据主题遴选，歌唱类选秀对参赛选手有自己的选择标准，依据比赛规则选择优胜者，人物的个性、成长经历和演唱能力等左右电视节目的观赏性，是吸引观众的卖点。脱口秀节目对主持人和嘉宾有较高的要求，睿智、活跃、幽默方能演绎出效果良好的节目。
对话是电视节目的谈话因素，除主持人的开场白等为数不多的几处事先设定外，对话的内容基本上是人物在情景和情节中的口头反应，制作者无法事先确定，也无法决定对话的具体内容，制作者所能做的就是在后期制作中剪辑对话的长短。氛围、节奏属于技术上可以实现的内容，根据情节的进行穿插安排，是整个电视节目中感知的内容，并不独属于节目制作者独创性成分。场景设计是塑造角色和电视栏目风格的关键创作环节，对于栏目的整体视觉效果和风格定位具有重要意义。但场景的设计不能仅仅为视觉效果这些现象元素而设计，更多的是要找到这些现象元素存在的意义，即向本质的一般“还原”。在制作电视节目时，原来舞台布景中那些元素依然属于电视场景设计的范畴，但同时摄像机运用和虚拟场景的搭建也成为电视场景制作的重要部分。讲述和事件是通过人物出现的时机、人物对所设定背景的反应、人物的语言和语白等重要步骤和顺序等展现，较多因素属于创作者无法控制的内容，制作者所能做的就是在后期的制作中根据主题所贯彻的意图进行剪辑和拼接，而不是试图改变整个事件的原貌，或控制人物的性格走向，左右故事的结局。从这个意义上可以说，电视节目组的主要任务就是激发人物的故事，以旁观者的视角接受和评述人物的故事。
（一）视听作品的定性
从本质上讲，电视节目的题材围绕着真人真事展开，不应当在其中掺杂虚构的成分。而电影即便是根据真人真事改编，仍然有较多艺术性的成分。从制作手法上看，两者并无实质性区别，都由视觉画面和声音组合而成，在制作工序上也普遍采用编辑、剪辑、特效和蒙太奇手法。当然从组成素材的获取上电影更多是摄制，可以依照导演和编剧的思想顺心而作，而电视掺杂更多现场录制的成分，现场人物的对白和既定场景中的应急反应，并不受电视制作人的支配和驱遣。但从最终效果上，更无二致，皆由一系列的画面和声音组成，依赖视觉和听觉效果吸引受众。 从版权的视角审视，最终影响版权的是：作品最终表达和体现的作者构思和创新性故事的讲述；作品产生过程中所涉及的创作活动。如果将编剧、导演、演员的表演和电影配乐等等所做出的艺术贡献作为一个整体，那最终凝结成的就是电影作品。同样，电视节目制作组、主持人、布景设计、场景选择、受访者或嘉宾的活动或访谈等也复合而成为电视节目作品。除现场直播外，电影与电视分属不同的作品已经没有必要，因而统一称为视听作品，符合影视传媒业发展的现状，也契合国际版权公约的共识，我国著作权法第三次修正案即采用了该定义方式。
视听作品体现了创作者在编辑、合成各种素材时的创造性，或者体现出创作者富有个性的表达方式或表现形式。如此界定固然没错，但是将试听作品的独创性仅仅限定在素材的编排和组合，过于狭隘，恰恰相反，试听作品的独创性更多体现在素材的制作和故事中心人物活动现场和故事情节的拍摄上，当然后期的剪辑和制作也体现了创作者独特的视角和故事主旨的表达。由电影作品的定义可以断言，视听作品保护的重点在于对一系列联动画面的保护。既涉及对单个画面的保护，也涉及联动画面所讲述故事情节的保护。
（二）侵权界定的模糊性
将电视节目界定为视听作品，并非意味着解决了电视节目之间的抄袭和剽窃问题，还必须在节目之间的侵权判定中检验设定的有效性。
1.实务判定的模糊性
我国司法实践中并没有电视节目之间侵权判定的成例，我们可以从电影作品侵权的判例中借鉴思路和方法。原告在《人在逋尽匪摺度嗽逋局泰濉芬话钢腥衔，比对发现两部电影无论名称、构思、情节、故事、主题还是台词等多处，两部电影实质相似，被告构成对原告著作权的侵犯。但法院对此情节并无更多的分析，而是通过认定“人在囵途”为知名商品的名称，判定被告对原告构成不正当竞争。虽则本案不代表法院认定影视作品的态度，但至少从侧面反映影视作品侵权考虑的要素主要为：情节、故事、台词等作品的独创性表达部分。
由于电影没有文字和音符那么具体的基本元素可供重复，更无从根据文字和音符的高度相似认定抄袭，因而电影在判定抄袭时，所涉及的对象一般都是在剧作层面，比如故事情节、人物设定、情景选择、人物对白。而在技巧和技术的层面，比如布光的方法，表演的风格上，模仿的人很多，却很少被指控剽窃。法院在《梅花烙》诉《宫锁连城》一案中认为，“作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护”。由此可见，作者对于各种素材的选择和组织、串联和推演、人物和情节、故事的叙述、结构上的巧妙安排是电影作品独创性的表达，应当纳入著作权保护的范围。
如果将电视节目与电影作品在著作权法上等同，那么电视节目的独创性也应当着眼于人物设置、情节安排、故事发展的串联和推演等个性化内容。如此一来，电视节目中真实记录、情节反应、人物的即时对白等个性化成分就成为电视节目作品中保护的主要成分，而两个不同节目只要不是完全的复制，通过选定不同的主题人物、更换主持人即可达到不同的创作水准，很难断定两个节目之间构成抄袭或剽窃。美国加利福尼亚地区法院在“杰弗里诉CBS电视台”一案中认为，虽然两者都是烹饪为主题，但是后者采用的脱口秀明显不同于前者分段式对话，而且两者的主持人和嘉宾不同，事件序列的安排不存在相似性。与2003年美国纽约南区法院审理的“CBS诉ABC电视台”一案近似，该案法官在提取了《幸存者》与《我是名人，让我离开》的可保护性要素之后认为，两个节目的主持风格和主持语言不同，参赛者在具体的野外场景中的语境和氛围也不同，两个节目的综合观感不存在实质性相似，所以不存在剽窃侵权。
综合上述司法实践可见，电视节目类似的认定并不如文学作品的认定那么清晰，如果剽窃的认定严格到所有的要素都相同或基本相同，那么现实生活中基本不存在电视节目之间的侵权问题。又如果认定过于宽泛，大致要素相同或近似即构成侵权，反而阻碍了电视节目之间的合理学习和借鉴。换言之，在缺乏具体规范性界定的情况下，电视节目的侵权判定是模糊的。
2.司法方法的o效性
由于著作权核心问题为作品的构成，在解决了权利本身的界定后，其他以权利为侵害对象的行为都明朗了，所以整个侵权判定的疑难点在于如何界定针对作品本身的抄袭和剽窃。对于抄袭类侵权，普遍适用的标准为：“接触+实质性相似”，接触司法实践中采用的是推断，发表在先的作品即有被后续作品接触的可能。相似的判定比较复杂，一般认为被控侵权的作品与原作品构成整体或者部分实质性相似即为剽窃。司法实践一般采用三步法：第一步抽象出思想、观念、理论以及客观事实等不受保护的成分；由于技术和技巧并不是影视作品独创性的表达成分，不能将电视拍摄技术和制作技巧纳入电视节目保护的要素。但是，视听作品毕竟不同于文本情节的逻辑和推演，不能忽视作品整体视听效果的比较。第二步过滤出虽属于表达，但划归公共领域的成分，其包括而不限于民间传说、保护届满等素材；第三步再对比独创性成分的相似性程度。在“庄羽诉郭敬明”抄袭一案中，法院最终认定人物关系和情节安排属于独创性的表达，整体上被控侵权作品与原告作品近似，整个判定过程可归纳为：抽象――过滤――比较法。
如果使用三步法，剥离主题思想和创意的成分，再去除行业通用素材和不受保护的规则方法技能等，剩下的情节、对话、事件因主体人物的不同肯定有不同的表现和具体的场景反映、情节冲突表现，这点会因为不同电视台所具体拍摄场景和选择嘉宾的不同而呈现不同的面貌，即使眼拙的观众也能看出同一个节目系列，因为选手和主题人物的不同而有差别。比如《中国新歌声》，每期因为参赛选手的不同，而有不同的舞台场景和效果，即使不同期选择相同的歌曲，也因选手个人背后的成长经历和对所选音乐的不同理解，表现出不同的观感和收视效果。从这个意义上来说，三步法对电视节目的侵权判断起不到任何作用。 除三步法之外，可以借鉴美国法院所使用的总体观感法来衡量电视节目之间是否雷同。其分外部测试和内部测试两个步骤，如果外部测试不构成近似，不再进行内部测试。外部测试依靠从作品中提取和分析具体的变量，包括情节、主题、对话、氛围、背景、节奏、角色，以及事件序列等因素对两部作品进行相似性判断。当然首先也要先剔除不受保o的思想和公共成分。外部测试者是专业的法官人士，应当属于专业的法律判定。而内部测试，却是从普通水平的、理智的观众看来，两部作品是否近似。所谓内部测试，更近似于从消费者的视角判定两个商标是否近似，导致消费者认为两者之间存在一定的相似，导致消费者产生混淆。通过引入读者这样一个第三者判定作品的近似，且不说主观判定的问题，就从著作权法的立意审视是否允许也是问题。
商标诉诸消费者是因为商标就是消费者心目中指示商品来源的一个信息符号。有了消费者存在，商标才能有所依存。脱离消费者的商标不过是一个单纯的符号，并不具有任何商标法意义上的识别性。而著作权的立意在于通过授予作者独创性的个性表达物，以激励其创作。这其中并没有读者什么事情，即使创作完成后没有出版，照样享有著作权，并不因你是否读过，感受如何。在电视节目的近似判定中，重点仍然在于对作品独创性的把握，而不是观众感觉如何。再则，参与测试的读者或观众的理解能力、文化程度、认知素养等方面存在差异，给出的答案千人千面，最终仍需依赖于独立其外的客观司法标准。
总之，将电视节目界定为试听作品，会由于侵权判定的模糊性和判定方法的无效性，并不能为电视节目之间的抄袭和剽窃提供解决的有效规范。
四、反不正当竞争方式的有限性
我国《反不正当竞争法》将模仿、寄生行为作为假冒之诉和虚假陈述，纳入第5条予以规范，但只是针对仿冒商标、知名商品而设定，是否可以扩展到其他情形值得研究。从《人在囵途》一案的审判来看，法院倾向于将宣传和票房收入较高的热播电影名称认定为知名商品名称，防止采用近似或类似名称引起的混淆。这是否暗示如果没有使用近似或类似的名称，就不存在不正当竞争，而只能寻求版权侵权的路子呢？
如果说节目之间的模仿构成不正当竞争，那么应当说不同电视台之间的同质竞争导致另外一方收视率的下降，或者引起广告费、许可费的损失。在现实中也不排除两个电视节目极为相似，模板脚本、剧情顺序、节目进展、主持人和受邀嘉宾都相同，导致观众混淆两个台的节目的情况。法国的“La nuit desheros”一案即为例证。但是只要两个节目之间有实质性区别，人物情节、故事线索等核心内容不同，就不应当认定为不正当竞争。
即使在诸如瑞典等国家的反不正当竞争法规定了不正当模仿为不正当竞争行为，但也只有在造成或可能造成混淆的情况下才可能被禁止。如果为了获取商业优势，利用原经营者创造的商业价值以及消费者认可，损害被利用者的市场形象，即便没有造成混淆，也可作为不正当行为受到禁止。比如瑞典法院曾判决快餐公司仿效极高人气的电视节目制作广告，意图在于与该节目建立起联系，获取商业优势，构成不正当营销行为，应予禁止。但是商誉利用的核心要素是：“扭曲了消费者对市场的总体印象”，如果两个节目来自于不同的电视台，如果不是内容上的极其雷同，很难判定存在不正当竞争。法国凡尔赛上诉法院在1993年所作的英雄之夜电视节目模式的判决，阐述了电视台之间的不诚实竞争和电视节目模式的寄生问题。法院指出，TF1大量复制A2电视台的节目内容，包括主题、结构、长度、剪辑方式、故事序列、出场方式以及同样的制作者，这种贸易方式是不公平的并且有违职业诚信，因而认定TF1因为大量复制别人的电视节目模式导致了混淆，且不合理地利用原告的劳动名声和成功，应当赔偿。遗憾的是法院并没有探讨节目模式、电视节目与不正当竞争的关系，无疑法院将更多的注意力放在了电视台员工跳槽导致节目近似这一情节上。
申言之，反不正当竞争法对电视节目的保护极其有限。
五、结论
我国的著作权法在作品类别中并没有明确提及电视节目作品类型，只是在电影作品以及以类似摄制电影的方法获得的作品中有所涵摄，对于现场直播的电视节目电视台具有转播等邻接权，可以禁止他人未经许可的播放和录音录像。对于不具有独创性的现场拍摄放在录音录像制品中予以保护。但随着电视媒体技术的发展和多媒体、特效等技术的应用，电视节目制作与电影并不存在技术上的实质性区别，因此我国《著作权法》第三次修正案将电视与电影统归为视听作品，提供同等的侵权界定和民事救济。但是由于电视节目具有即时性和社会性，并不同于虚拟性电影作品，更类似于描述性和说明性作品，只要更换现场人物和嘉宾即可呈现出不同的视听效果，因此，根据著作权侵权三步法和第三方测试都很难阻碍电视节目之间的模仿和题材的雷同。
如果将电视节目中的独创性要素分别保护，比如独立的画面、人物的表演、现场的拍摄、嘉宾与主持人的对白、音乐伴奏，分别归属现有的作品种类，仍然不能解决电视节目之间的思路和创意的抄袭。如果将电视节目模板作为文字作品予以保护，很难说根据相同的模板制作不同的节目构成对模板的复制，毕竟电视节目中围绕不同人物展开的故事叙述和语态肢体、才艺表演皆不相同。如果将电视节目的模仿归结为演绎，只要节目之间在细节表达和独创性成分上不同，就难以满足演绎要求忠实于原作的要求。如果将电视节目模板作为特殊的作品类别，并强行规定节目直接框架和思路相同即为抄袭，又很难在著作权法上提供充足的理论和规范支撑。
笔者以为文化领域内新事物的出现是技术发展和文化进步的必然结果，著作权法的出现是为了补救因创造性作品被他人搭便车而导致市场失灵，偏离自由市场原则的情形。只要新事物的运行仍然在市场自由竞争的范围内，立法就不应当干预。电视节目就是紧随时代发展和生活需要的传媒工具，新鲜性和即时性是电视节目的灵魂，这注定了其必须在社会需要和文化生活的变化中与时俱进，而不是抱残守缺、固步自封。一档符合当下文化消费需求的电视节目必然是创新的，引领时代需求的，但也只是暂时的。我们应当鼓励不同电视台之间互相学习和借鉴，在市场竞争中不断探索人民喜闻乐见的节目形式，而不应动辄得咎，处处设防。
