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股东大会的非实体组织性:机关化构造的前提缺失
股东大会机关化构造论之制度逻辑的前提是股东大会是一种实体化、客观存在的股东组织,这种组织是股东大会得以被设定为公司权力“机关”的现实基础。然而,这种认识只能是公司法学者和立法者一厢情愿的美好假想,绝不构成对股东大会客观状态的理性认识。一个组织获得实体性的存在,应当以独立的权力以及不依附于其他组织的运行机制作为前提条件。而实践中的股东大会,无论从权力的来源上,还是从权力的内容,抑或自身运行的机制上来看,都缺乏成为实体性组织的条件。
(一)股东大会不存在享有权力的正当性基础美国着名经济学家约翰?肯尼斯?加尔布雷斯指出:“权力的三种来源是人格、财产和组织。”[4]5-6以此为逻辑起点,欲证成某一组织(或机关)的实体性,就需要至少从这三种来源之一阐明组织权力的正当性。从独立人格和财产的角度,可以轻易地证明股东大会权力来源的缺失。首先,股东大会既不具备事实上的人格,也不具备独立的法律人格。
股东大会不属于自然人,当然就不具备事实上的人格。就法律人格而言,法人的团体性和独立人格性是其基本特征,“后者说明它具有独立的民事权利能力和行为能力、能够独立享受民事权利并承担民事义务,因而它具有独立的民事主体资格,这是它有别于非法人团体的特征……法人者,团体人格也”[5]1。民法上关于法人制度的规定使公司获得了独立的法律人格,但其独立人格仅存在于公司和公司以外的民事主体之间的法律关系中。而股东大会作为公司的内部组成仅仅是法人的一部分而非全部,当然无法获得制度性人格。
虽然,股东以独立的民事主体身份,以参加股东大会会议的形式参与公司的经营决策,但并没有进行人格上的转嫁。也就是说,从个体股东到股东大会的意思整合并没有将股东的人格整合为事实上或法律上的股东大会人格,即使股东大会机关化构造论着力强调股东大会之于股东的全员性也无法掩盖这一事实。其次,股东大会没有独立的财产。公司经营活动的基础是其自身所拥有的财产———股东对公司的投资,公司财产的独立性构成了现代公司法制中有限责任制度的基石。
股东大会作为公司的组成,虽然有决定公司重要资产相关事项的职能,但是本身并不拥有公司财产的所有权。因此,股东大会也就无法从财产的角度获得权力的正当性基础,股东大会机关化构造论只能将股东大会的权力寄托于组织的来源之上。作为公司的机关,股东大会的权力不是原始的,而是派生的。“公司机关的权力主要依赖于股东投资组建的经济组织———公司。
申言之,公司机关的权力主要是以股东投入的财产为基础而产生的一种经济权力。”[6]166“正是股东大量财产的聚合,形成了一个最重要、最明显的权力源。”[7]195表面上,这种认识似乎有效地从单向的思维路径上解释了股东大会的权力来源,然而股东大会权力源于公司组织的观点无法掩盖其逻辑上的脆弱。股东大会参与的公司治理关系存于公司内部,而非发生在外部。
即使认定其权力来源于公司组织,该权力的意义也只能体现在公司与其他主体的外部关系中,对于股东大会机关化构造所指向的公司治理问题并无任何关联,从公司组织的角度无法证成股东大会对于公司其他机关或利益相关者的权力。此外,各国公司法的共通性选择是股东享有资产收益、参与公司重大决策和选择管理者的法定权利,即股东权。股东权的生成基础在于股东基于对公司投资而获得的公司所有者身份。股东并未因参加股东大会而将其权利让渡给其他个人或组织。
从这个意义上讲,股东大会只能是整合股东行使股东权的一种机制或方法,股东投资的权利转换逻辑难以支撑股东大会的独立权力。股东大会权力源于公司组织的观点带来权力(权利)主体二元重叠的问题,即无法解释股东大会就公司的重大事项进行决策时,究竟是股东在行使权利,还是股东大会行使着公司机关的权力,也使股东大会权力源于公司组织的观点难以自洽。
(二)股东大会没有专属的独立权力虽然各国家的公司法改革和实践正在经历着从所谓的“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的变迁,但不少公司立法仍然通过列举股东大会法定决议事项的方式维护股东大会“最高权力机关”的地位。以日本2005年的《公司法》为例,作为由股东大会决议的法定事项,主要是有关公司基础以及对股东利益具有重要影响的事项,可分为有关董事、监事的选任或解任、存在董事专断危险的事项以及有关财务会计的事项。[8]267我国《公司法》也规定了股东大会的11项职权。但从股东大会的权力内容上看,相关立法仍然无法解决股东大会决议的形成过程中权力(权利)主体的二元重叠问题。
以我国《公司法》规定的股东大会决议事项为例,除第二项规定股东的管理者选择权、第六项规定股东资产收益权之外,其他均体现了股东的公司重大决策权。《公司法》所规定的股东大会职权无非是股东所享有的股东权,即“资产收益、参与公司重大决策和选择管理者的权利”的具体化,并不构成专属于自身的独立权力,也就无法从享有特定的权力这一角度论证股东大会“机关化”的组织基础。
(三)股东大会没有独立运行的机制分析股东大会缺乏独立运行机制,也可从另一角度论证其并不是一个拥有客观存在之组织基础的“机关”。现代组织社会学的研究表明,“组织是人们为了达到某种共同目标,将其行为彼此协调,联合起来所形成的社会团体……组织内部有一套特定的管理机器,有一支专门化的管理队伍负责保持组织的继续发展以及协调其成员的活动”[9]14。股东大会的运行,无论是会议的召集、通知、议案的决定,还是会议的主持以及决议的执行等,都需要依附于其他公司机关。通观各国公司立法,股东大会的召集权人一般为董事会,董事会拥有是否召集的决定权①,董事会是召集股东大会的缺省主体。
我国《公司法》明确将召集股东大会会议作为董事会的职权,也将召集权在原则上赋予了董事会。虽然为了防止董事会罔顾股东利益,利用股东大会召集权阻隔股东对于公司经营决策的参与,公司立法也会将股东大会召集提议权附条件地配置给公司的监事或监事会、持有一定比例公司股份的股东以及公司其他相关人员,但是否召集股东大会的决定权仍由董事会掌控。如我国《上市公司股东大会规则》(证监发[2006]21号)规定:“监事会和持有公司10%以上股份的股东提议召开临时股东大会时,应向董事会提议或请求。”股东大会召集权的立法配置反映出一般情况下股东大会运行的启动行为———召集是由完全独立于股东大会的公司董事会来实施的。
此外,股东大会运行的其他环节也需要依赖独立于股东大会的公司其他机关。一般情况下,股东大会由董事会召集,会议的通知也由董事会为之。虽然股东享有股东大会议案的提案权,但股东提案也需以书面形式提交董事会,并由董事会决定是否列入会议通知内容。又如我国《上市公司股东大会规则》中规定,股东大会会议由公司董事长主持。
《公司法》也明确地将执行股东大会决议列入董事会的职权之中,等等。凡此种种股东大会运行的规则均归结于这样一个基本事实:股东大会没有特定的内部管理机关负责股东大会的运行以及股东之间关系的协调。这也进一步证明了股东大会并不是一种实体化组织,不能成为独立的公司权力机关。实际上,通讯投票制度②以及有限责任公司股东书面表决制度③被广泛认可的事实更提示我们,股东大会的性质并非“机关”,而是一种以会议为载体的股东决策参与机制,只是股东行使股东权诸种方式之一种。
在公司场域中,股东大会并不构成取代股东个体性存在的整体性存在。“从法律性质上分析,股东大会应当是一种股东决议机制,是一种股东权益的保护制度,正如‘全民公决’是一种保护公民权益的制度一样。以哲学的眼光来看,股东大会的制度本质乃是一种决议机制而不是一个公司机关。”[10]131
股东大会机关化构造的负效应:逻辑困境与现实难题
法律是立法者追求其所欲实现之理想世界的制度工具。作为规则的合集,法律也是立法者心中理想图景的现实映射。一般情况下,规则传递出的内容,要么是立法者对现实生活的某种诠释,要么是其对理想状态的期盼,而股东大会机关化构造论则属于后者。同时,法律制度也反映出立法者对于实践问题的认识和考量。
股东大会机关构造化的理论与立法,将本不具备实体组织性的股东大会提升为独立于股东的权力机关,在股东之间以及股东与公司其他利益相关者之间的关系中,强行楔入股东大会这一本不存在的权力机关,造成了公司治理的法律构想严重偏离了公司治理问题的真实图景,其所反映出的公司法问题预设以及解决方案和决定问题预设及其解决的方法论基础,给当下的公司法实践造成了难以化解的逻辑困境与现实难题。
(一)股东大会机关化构造使公司法制无法聚焦于公司实践的制度需求股东大会机关化构造的理论和立法将股东大会设定为股东控制公司经营的一种制度性工具,目的在于保护股东利益、减少公司经营者侵害股东利益的几率、降低所有者与经营者之间的代理成本。可见,股东大会机关构造理论将两权分离背景下公司所有者和经营者之间的矛盾视为公司法应对的首要问题。1932年,美国学者Berle和Means在《现代公司与私有财产》一书中提出了公司所有与公司经营相分离的命题。其基本含义是,股份公司的股东人数众多,股权分散,企业控制和经营的权力已经由股东享有转入公司管理者把持。
在这种情况之下,公司治理中的主要问题是公司所有者即股东和公司经营者即董事或董事会之间的利益冲突。这种认知的逻辑推论必然是股东与董事或董事会之间的权利义务安排应当成为公司法的主要内容。对于公司治理中的代理问题,股东大会机关化构造的思路是将股东大会拟制为一种“机关”,通过股东大会制度将股东的利益诉求整合成一种“法律上的力”,这种力在公司治理中处于最强势的地位。就我国而言,大型股份公司多由国有企业转轨而来,在公司制度实施之初,经济体制改革还处在探索阶段,一方面,国有企业股份制改造迫切需要通过证券市场补充资本金,实现自身规范发展;另一方面,又要确保国有企业上市后不失去控制权、国有资产不流失。
[11]32因此,保护国有资产是我国《公司法》的核心目标之一。当国家或政府以股东的身份进入到公司场域当中,亟须一种强有力的制度性工具用以防范公司经营者可能的侵害行为。受制于德国、日本和我国台湾地区公司法制的先行示范效应,股东大会机关化构造就成为我国公司法制的现实选择。必须明确的是,Berle和Means的公司所有和公司经营相分离命题以当时美国公司治理的现实状况为理论背景,只有在股权高度分散的公司场域中,该命题才显其真意。
股东大会机关化构造也只有在股权高度分散的公司股权结构中,其问题预设才是公司治理现实的真实反映。①但20世纪90年代后的研究表明,多数国家,特别是东亚国家公司的股权结构普遍地存在着相对集中的特征。LaPorta等人分析了27个国家和地区1995年底规模最大的20家上市公司和中等规模的10家上市公司的股权状况。他们发现,与Berle和Means描述的情况大不相同的是,世界上规模较大的公司普遍存在控制性的股东,且家族控制和国家控制是主要的两种形式,而金融机构控股和股权分散的情况则不是很普遍。
[12]6现阶段,我国股份公司的股权结构更是呈现出高度集中的状态。我国沪深两市A股上市公司中第一大股东持股比例超过50%、绝对控股的公司占上市公司数的22.87%和18.29%,如果采用国际通行标准,将控股股东所必要的持股比例界定在20%—25%,则沪深两市A股上市公司中第一大股东持股比例超过20%的公司分别高达84.95%和86.52%。[13]不同的股权结构必然带来迥异的公司治理问题。在这种股权高度集中的模式下,公司经营者实施机会主义行为侵害股东利益的几率很低。
这是因为,较之股权分散模式下的股东,控股股东对公司经营者的控制更为有力,一旦发现了公司经营者的机会主义行为,可以轻易地将其罢免,重新选举代表自己利益的经营者,或者通过自我选举的方式直接进入公司管理层。所以,在“一股独大”的股权结构下,公司治理要解决的主要问题不是管理层与股东之间的代理问题,而是控股股东与中小股东之间的利益冲突。在控股股东主导的公司治理格局中,控股股东极易通过占用公司资金、控制股东大会进而操控董事会、影响公司信息披露、操纵财务报表等各种渠道掏空上市公司利益,从根本上损害广大中小股东的利益。[14]101与此形成对照的是,在股东大会机关化构造的理论和立法预设的公司治理问题及其解决方案中,股东与董事(会)的利益冲突被构想为公司治理的焦点,股东组成股东大会,由股东大会行使股东权利,应对以董事为代表之经营层的代理问题,对个体股东之间原本的意见分歧和利益冲突因机关化之股东大会的吸收则视而不见,导致公司法制无法切中当下我国公司治理实践中的核心问题。
股东大会机关化构造理论和立法对公司生活实践的失焦,必然造成公司法在公司治理核心问题中的失语。其结果是“股东之间内部的关系既没有在公司运营中得到应有的尊重,也没有在法律中获得尊重。我国的公司法……几乎没有对股东之间的问题进行规范”[15]31。在改善公司法制、优化公司治理结构的问题上,对公司法核心问题的界定必须深植于本土资源当中。
只有将经验感知性的问题优先于理论建构性的问题,公司法的制度规则才能真正地实现其功能预期。
(二)股东大会机关化构造诱发了公司治理制度中的诸多逻辑和现实问题股东大会机关化构造宗旨的实现路径,是将偏好各异的股东的利益诉求通过组织化的方式进行整合,也就是把股东大会等同于公司全部个体股东,并将其拟制为公司的“机关”,作为公司治理结构中的一极。以整体性的股东大会代替全部个体股东的思路,体现了公司法理论研究与立法中方法论整体主义的立场和观点,作为其制度逻辑必然结论的股东大会机关化构造论导致了诸多问题:1.股权关系内涵的一元化股东大会机关化构造在制度上将股东大会设计为股东行使权利的机关,股东只活动于股东大会之内。个体股东的权利被作为公司机关的股东大会吸收,使股权关系被包裹于股东与公司之间权利义务关系的单一维度之中,铸定了股权关系一元化的内涵。进一步说,股东大会机关化构造仅仅架构起股东与公司的连接,对内以整体化一的方法将股东之间的关系置于幕后,对外阻却了公司其他利益相关者,使其意愿无法透过股东大会达致股东从而形成股权关系的其他维度。
在一元化股权关系的思维进路上,股东之于公司的权利义务成为法律规范的要旨所在。相应地,个体股东仅对公司负有出资义务,并完全通过机关化的股东大会否定了对其他股东以及其他公司利益相关者的任何直接义务,排除了股东之间的法律关系和股东与公司其他利益相关者之间的法律关系,导致了股东之间的权利义务以及股东和公司其他利益相关者之间的权利义务分配被屏蔽在公司内部权力配置制度的视野之外。股东大会机关化构造导致的股权关系一元化,也取消了公司法制对个体股东与包括债权人在内的其他公司利益相关者间的利益冲突问题的应有关注,特别是给针对个体股东的公司法人格否认制度的适用带来了逻辑困难。2.遮蔽了股东间的利益冲突股东大会机关化构造将股东假定为具有相同性质的公司所有者。
由此,股东的基本身份为股东大会的成员,而非个体性权利的享有者与行使者。“股东‘同质化’假定包括了股东利益‘同质’以及股东与公司利益‘同质’的内涵,那么通过股东大会就可以轻而易举地集合出‘同质的’股东的整体利益。”[16]55在股东大会上的表决被假想为股东行使决策权、对公司行为实施影响的主要方式,股东间的利益冲突被化约为表决权行使冲突这一单一维度。股东利益被抽象成一种不具有人格要素的、仅以出资为标准的可索取权益。
股东利益同质化的假定没有回应不同的股东具有不同的利益偏好的现实———股东的利益诉求有着不同的表达方式。有人将股东大会制度的空壳化、形骸化归结于中小股东的理性冷漠,但却未发现,这正是股东利益诉求的不同表达:有的股东将自己的利益获取寄托在参与公司的经营决策,而有的股东将利益的获取搭载于低买高卖的二级市场交易。股东大会机关化构造论,假定股东间的利益冲突已经得到股东大会的整合与吸收,使得既有的公司法制无需再对利益诉求不尽相同的各类股东之间的利益冲突进行其他化解,为证成控股股东的信义义务设置了逻辑障碍。3.提供了逃避个体责任的护身符由于股东大会机关化构造论采用方法论整体主义的视角,以股东大会吸纳了所有股东,控股股东或董事会的意愿完全可以假股东大会决议以行,由此股东大会就有可能异化为控股股东和董事会逃避个人责任的制度工具。
控股股东的不当行为通过股东大会制度以合法的股东大会决议方式实现,控股股东个人不当利益由此戴上了“由股东大会所代表的全体股东利益”的冕冠。在股东行为以股东大会行为为载体场合,股东大会就异化为控股股东防御中小股东以及债权人问责的法律铠甲,隔离了控股股东因其不当控制行为而可能承担个人责任的法律风险。应当看到的是,对控股股东追究个人责任的可能性建立在控股股东滥用对公司的控制权而非表决权,如果不摆脱股东大会的机关化构造,就无法理解控股股东的义务以及违反该义务所面临的责任问题,这可能直接导致《公司法》第20条的彻底空转。在控股股东的公司场域中,董事会容易演化成控股股东的傀儡,为控股股东的不当行为提供配合而罔顾中小股东的利益。
由于对股东大会负责并无条件地执行股东大会的决议是董事会的法定职责,故董事或董事会在配合控股股东实施不当行为之后,也可以自身是执行股东大会决议为由逃避责任。4.引发公司法制内在的矛盾与冲突首先,股东大会机关化构造论使得公司法制在面对多种公司类型时出现逻辑上的捉襟见肘,难以建立融通无碍的制度体系。不言自明的是,将股东大会拟定为公司的权力机关这一制度设计,无法适用于一人公司和国有独资公司。这也就意味着,股东大会机关化构造论在选择“股东大会—董事会—监事会”作为有限责任公司和股份有限公司治理结构组成的各极时,无法将一人公司和国有独资公司纳入其中,而不得不另行建构适用于此二者的“股东—董事会—监事会”的公司治理结构。
这不仅造成额外的立法成本,同时也不可避免地造成规则之间的不协调,从而冲击法律调整思路的统一性。其次,股东大会机关化构造论会引发公司法内部各制度之间无法消弭的冲突。就股东派生诉讼而言,当公司董事或高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失时,具备原告资格的股东为了公司利益得以自己的名义提起追究董事或高级管理人员责任之诉。该诉讼是个体股东监督公司经营的具体管道。
采股东大会机关化构造论的立法中,个体股东的权利已经被吸收于股东大会,对公司董事和高级管理人员实施监督是股东大会的基本功能之一。在此前提下,将监督权交给股东个体,无疑构成制度安排的矛盾与自我反对,势必降低公司法制的技术品位。
公司机关制度变革方向:股东大会的“去机关化”
股东大会机关化构造的理论与立法有害无益,存在着制度逻辑上的诸多问题,造成了公司法实践相当混乱,导致既有的公司法制难以全面回应公司治理的实践需求。要改变这一现状,就必须揭开股东大会的面纱,还原公司内部利益冲突的真实场景,摆脱“股东大会中心主义”与“董事会中心主义”的无谓争论,以股东大会的“去机关化”为发轫,推进我国公司法制的结构性变革。“必须打破僵化与保守思维观念的束缚,从具有‘中国特色’的特异性问题入手,回归到进化论理性主义的基本立场,循序渐进地推动公司法的现代化转型。”[17]要推动公司法的现代化转型,首先必须在公司法学研究和公司立法实践中,重视方法论个体主义的立场和观点,将公司制度的宗旨定位于为当事方利用公司制度通过互动追求正当利益提供制度平台。
方法论个体主义认为“结构不是简单地被个体所传递而实际上是依靠行动者在个体不断的实际交往中创造出来的”[18]9。立足于方法论个体主义视角的公司法学研究和公司立法,反对将公司各当事方之间的关系进行简单地整体性拟制,重视各当事方在公司场域中的能动作用,关注公司实践中当事人互动产生的实际问题,并以个体行为作为法律规制的基本对象,在这一方法论进路上,没有所谓的“股东大会中心主义”,即使有公司治理的中心之争,也是关于股东与经营者孰为中心的争论。公司法制与公司当事方个体之间将建立起有效的连接,保证公司法制度功能的有效发挥。笔者认为,要祛除《公司法》中体现股东大会机关化构造的相关内容,应将第37条、第38条、第99条、第100条从《公司法》中删除,把股东大会还原为与其存在形态相符合的公司股东参与公司重大事项决策的表决机制,即股东大会为单纯的会议形式,是股东行使权利诸种方式的一种,而非独立的组织体,更不是一个权力机关。
同时,以个体股东的权利为基点,重整公司治理结构,将个体股东之间的关系以及个体股东与公司其他机关及利益相关者的关系作为公司法的核心关切,建构以个体股东的权利及其行使为核心的公司法规范结构。对股东大会进行“去机关化”的制度改造,不必担心股东在公司治理结构中的式微,关于这一点,英美法系的公司法制已经为我们提供了有力的证明。①股东大会的“去机关化”真正地使个体股东的具体利益作为公司法保护的重点。在这一进程中,“扩张的,乃是那些可以由股东个人行使的权利,包括救济权、股东会议召开的程序发动权、知情权”[19]142。
也许股东大会去机关化的意义,逻辑上的多于实质上的,但这一变革蕴含着公司法制核心关切的变迁和方法论基础的转换,将有效涤除公司立法的逻辑矛盾,提升其技术品位,催生认真对待法律的法治传统②,进而提高法律应对公司实践问题的能力
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