【摘 要】近期虐童事件接连曝光引发社会对虐童行为入刑激烈讨论。我国现行刑法难以对虐童行为作出否定评价，于是有观点认为增设虐童新罪以严厉惩治。笔者认为该观点违背刑法谦抑性，规制虐童行为的应然路径在于完善虐待罪。
【关键词】虐童行为；虐待罪；完善
一、虐童行为入刑的必要性
（一）虐童行为符合犯罪正当化标准
世界卫生组织（WHO）定义儿童虐待为“身体虐待、情感虐待、性虐待、忽视和经济剥削等”。作为一个全球性问题，虐童行为在中国也很普遍，“约四成孩子受到过虐待，有4.4%受到过多种严重虐待”。
然而虐童行为符合犯罪正当化标准吗？过去许多学者都追问犯罪的正当化标准，如英国约翰・密尔提出的损害原则理论、美国帕克提出的犯罪化六项标准和德国比恩鲍姆的法益理论。我国深受大陆法系国家影响，刑事立法标准用法益理论学说。“只要不是侵害法益，或者是对法益造成了危险的行为，即便是违反社会伦理规范的行为，也不能作为刑法上的违法行为”。而生命权、健康权和自由权等基本人权是刑法保护的原始法益。虐童行为的对象是儿童，且侵害的客体除身体健康权益还有精神心理健康法益。因此，虐童行为侵害的仍是原始法益，符合刑事违法性实质要件。
（二）现行刑法应对虐童行为的障碍
现行刑法有四个与虐童行为相关罪名：虐待罪、侮辱罪、寻衅滋事罪和故意伤害罪。但在许多虐童案件中，这四个罪名都出现不同程度的适用障碍。虐待罪的构成要件和虐童行为最符合，但犯罪主体是家庭成员，这使得幼教、保姆或医护人员等主体的虐待行为得不到规制；其次侮辱罪的法益是他人名誉权，侮辱行为需要公然实施。同时，侮辱罪的行为的内容通常是他人能力、品德等，所以虐童行为并不符合侮辱罪构成要件；虽虐童行为对象与行为方式符合寻衅滋事罪随意殴打他人的特征，但该罪以社会公共秩序为法益保护内容，而虐童案件不满足威胁公共秩序的程度，否定了该罪的适用可能；最后，除导致他人轻伤以上结果而适用故意伤害罪外，多数案件因未达轻伤的情形不能适用故意伤害罪。
二、刑法无增设“虐童”新罪的必要
面对虐童这种社会失范行为，皮艺军教授、阮齐林教授等学者主张增设“虐童”新罪予以规制。但笔者理性分析后，不敢苟同增设“虐童”新罪观点。
（一）无节制增设罪名有违谦抑性
刑法谦抑性要求严格地控制入罪，一方面应穷尽其他社会救济手段无效后，才动用刑法；另一方面应保持刑事法律体系简约性，减少罪名适用累赘。而设立罪名的标准是罪名犯罪构成要件不同，并要求该罪名有涵盖性和可塑性，防止刑法体系的过分扩张。与其他侵害人身权益的罪名相比，虐童新罪的犯罪构成只存在虐待主体无家庭成员限制和法益保护儿童的身心健康两点不同。仅凭这两点并不能使之成为新的犯罪构成，增设“虐童”新罪只破坏罪名概括性，不符合刑法谦抑性要求。
（二）现行刑法倾向将虐童行为归入虐待罪
当前社会发展导致家庭模式发生新的变化，如非法“二奶”家庭、同性恋家庭等。此外，师傅与学徒或雇主与保姆之间的虐待行为也有认定争议，《刑法》无法对新出现的虐待行为进行否定评价，越来越多学者主张扩大虐待罪主体范围。
三、虐童行为入刑应然路径是完善虐待罪
分析可见，专门设立“虐童”新罪的主张都有违合理性和经济性，虐童行为入刑的应然路径是完善虐待罪。
（一）扩大虐待罪主体范围
为了规制非家庭成员之间的虐待行为，应对虐待行为适用对象予以扩张，涵盖负保护、照管、寄养、教育或救助等义务的主体。扩大虐待罪适用主体范围，可避免了设立“虐童”新罪破坏原有罪名的概况性，同时也进一步完善我国保护儿童的立法。
（二）改变虐待罪自诉为公诉
我国《刑法》第260条的规定犯虐待罪但未发生致人重伤或死亡的属“告诉才处理”。然而许多儿童老人等弱势群体大都缺乏自理或自我保护能力。特别是儿童缺乏告诉的行为能力，更不可能承担举证责任。为了更全面保护儿童、妇女、老人或残疾人等特殊主体的权益，应将“告诉才处理”规定删除，使其成为司法机关积极参与公诉案件。
（三）加重虐待罪处罚力度
我国虐待罪制定以来因其规定在家庭成员之间，有浓厚的身份情节。虐待罪基本刑低于故意伤害罪基本刑，而结果加重刑差异更悬殊。过低的法定刑难以保护被害人合法权利，也有违罪责刑相适应原则。笔者认为可将虐待罪的基本刑调整为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，若犯虐待罪致人重伤或死亡的，处3 年以上10 年以下的有期徒刑。
