[摘 要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。
[关键词]刑法；持有；行为方式
一、理论依据
在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。
（一）从逻辑学角度分析
（二）从刑法规范学角度分析
德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。”
但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总则所规定的正当防卫、紧急避险、意外事件、精神病人及不满刑事责任年龄之人、又聋又哑的人或者盲人犯罪的，或者完全不负刑事责任或者有限制地负刑事责任，这是带有一定消极性色彩的授权。这体现刑法对此的态度为“可为，但是为了要负有一定限度的义务，当然也可不为”。在我国持有型犯罪中，行为人可以持有，但同时其也负有上缴或予以销毁的特定义务，即违反义务为“消极授权性义务”，这种义务不属于作为义务，也不属于不作为义务，这种义务行为模式是“可为可不为而为”，可以理解为独立于作为与不作为之外的另外一种形式。这就为独立学说在刑法的规范学角度提供了理论基础。
二、特征比较
综合各家之言，笔者个人认为持有行为相较于通常的作为和不作为行为，在事实和法律方面具有以下特征：
（一）状态性
状态，顾名思义就是指人或物表现出来的形态。携带、藏匿、拥有式等表现形式就诠释了持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态。而持有行为所具有的状态性就指持有行为物质实体的内在属性。[4]
区别与作为和不作为行为，持有状态是指行为人对特定物品的一种关系形态，其包括三个要素：
1.客观方面。持有物品在客观上是处于行为人实力所能支配的范围内，就是指客观的一种的支配实力。这种支配不仅仅包括行为人凭借自身能力而对持有物的支配，还包括借助外力来实现对持有物的实际控制。如某物置于行为人具有所有权的场所。
2.主观方面要求行为人具有主观上的支配意思。需要注意的是支配意思的成立，只要求行为人能够意识到持有物客观上的存在，并不要求认识到其法律性质。即行为人在明知持有物客观存在的情况下，根据其真实的意思表示，有目的地运用客观实力，从而达到对持有物的控制。从这里我们得出，如果行为人缺乏支配意思，即使在客观上已经控制持有物，也不构成持有。如果支配意思是在对持有物的实力支配后才产生的，在这种情况下，持有行为成立是在行为人意识到持有物存在的时候。例如张三将自己一个包裹交给李四保管，李四回家后发现包裹中有一柄手枪，那么李四在意识到有手枪后就成立非法持有枪支罪。
3.社会的排他性。指行为人对持有物的支配是排除了其他人对该持有物的占有、控制，在社会和规范上被认为具有独占意义。
首先，社会排他性是相对于非持有人而言的，但是这并不表示持有主体的唯一性。所以，二人以上对持有物的共同持有也是排他的持有，符合社会的排他性。
再者，从持有行为的状态性内容方面来看持有不同于作为。作为是行为人通过采取积极的活动来实施刑法所禁止的行为，其物质内容是行为人实施的一系列肢体举动的有机组合，这具有明显的运动性。相较持有则表现为行为人在消极意义上维持对持有物支配并占有事实，大多呈现出一定的静态性特征。这使持有呈现出与通常的作为或不作为不同的外在结构特征。当然，在一些情况下，我们也会看到持有人在维持持有状态时做出了一定的身体举动，比如甲持有枪支，其将毒品带在身上并不时地检查，来防止其遗落在地上。但是，持有状态的存在和延续并不以行为人所实施身体的举动为前提。比如，王五盗窃一支手枪后将它藏进一个洞里，他虽然不去看管那个洞，也没有实施任何维持对所盗枪支占有、支配的有形身体举动，但是这仍然构成对枪支的持有。因为在现实的犯罪中，持有状态往往都是由于一定的作为行为而引起的结果，但这种结果与引起它的原因行为并不具有一致性，这并不是原因行为本身的延续。比如，甲在盗窃枪支后把所盗的枪支带在身上，在这里携带枪支行为是在盗窃枪支行为实施结束之后所产生的，这并不构成盗窃枪支行为的组成部分，而是盗窃枪支的后果。 最后，持有也有别于不作为。众所周知，不作为是以行为人不履行法律规定的特定作为义务为内容。虽然，持有行为在某种情况下表现与不作为一致，即行为没有实施一定的身体动作，然而，不作为成立的条件是行为人负有先行特定作为义务，在刑法中表现为，其处罚的对象正是行为人对义务的违反。而持有行为的成立并不以行为人负有作为义务为条件。[5]同时，由于持有行为的对象主要为法律所禁止公民持有的违禁物品，因而公民在获得违禁物品后，应按照相关法律的规定，负有将持有物上缴有关机关的义务，若行为人继续维持对持有物占有、控制，那么该行为就违反了这种义务。在这里，需注意刑法处罚的是持有状态本身。
（二）依附性
持有行为不同于作为和不作为的又一事实特征就是依附性。在客观上，作为是通过积极的身体动作去改变客观世界，从而侵害到法益；不作为是不履行应尽的作为义务，而任由除此之外的力量来侵害法益。作为与不作为在状态上均表现为运动性，因此在存在论上，两者都体现为原生性和独立性。而持有行为则与此不同。持有行为状态内容所呈现的为静态，这意味着它只能是由某种作为或不作为行为所引起的结果行为，对于原因行为具有依附性，即并不具有原生性与独立性。在这里进一步分析，引起持有行为的原因行为可以包括以下四个方面：[6]
1.持有者自己的作为行为，如购买枪支弹药后持有枪支弹药。
2.持有者自己的不作为行为，如警察在被解职后仍拒不交出配发的武器，就构成非法持有枪支的行为。
3.持有者自己的无过错行为，如行为人误收假币后发现是假币却继续占有，就构成非法持有假币的行为。
4.最后一种为他人的行为，包括他人的犯罪行为与非罪行为，作为与不作为行为。如甲为躲避警察搜查，将其携带的毒品悄悄放进乙的包里，乙在发现毒品后继续携带，乙就构成非法持有毒品的行为。在实际的犯罪中，持有型犯罪的两端往往连接一些更为严重的犯罪，但对持有型犯罪的处罚只是对持有行为本身，而不是持有行为两端的其他犯罪行为，也不是以持有行为为中介间接地处罚其两端的行为。
三、总结
首先，通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度的论证，持有行为不可能是不作为、作为说与择一说中的一种，同时更通过持有行为与作为和不作为行为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。
更者，持有行为作为持有行为作为第三种行为方式之地位的确立，这并非是我国立法者盲目追崇、简单模仿外国刑事立法最新潮流的结果，它反映了立法者严密刑法法网、严厉打击某些严重犯罪、充分发挥刑法社会保护功能的价值追求。
综上，笔者认为，刑法中“持有”的行为方式是以独立于作为和不作为之外的另一种行为方式而存在的。
