一、行政诉讼中暂时权利保护制度的内涵与必要性分析
(一)行政诉讼中暂时权利保护制度的内涵
行政诉讼中暂时权利保护制度是一个学理上的概念，它是对行政诉讼中有效保护相对人的合法权益而采取的诸多暂时性措施的总称。对于行政诉讼中的暂时权利保护制度的内涵，学界的界定有：“暂时法律保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或后果的影响，或保障公民――在一个诉讼具有既判力地终结之前――所具有的某一特定权利或某一事实状态。”①“行政诉讼暂时权利保护制度是在行政诉讼程序尚未终局确定之前，在不违反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政机关暂时停止原来具体行政行为的执行，或裁定行政机关暂时保持某一特定的法律状态，以使将来法院终局判决的实效性得以保全，从而有效维护公民诉讼权的一种保护制度。”②“行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，法院依申请或依职权而采取的相应的临时性保障措施，从而达到保护当事人合法权益免受侵害的目的。”③由此可以总结出行政诉讼暂时权利保护制度包含两大方面的内容：即行政诉讼停止执行制度与行政诉讼中的保全制度。前者是公法诉讼中特有的制度，其目的在于预先排除侵害，阻止具体行政行为发生法律上或者事实上的效果。后者是源于民事诉讼法，随着行政诉讼中一般给付诉讼、课予义务诉讼的涌现而出现的行政诉讼暂时权利保护制度。
(二)行政诉讼中暂时权利保护制度的必要性
1与行政诉讼保障人权、监督行政的价值相契合
一方面，随着行政事务不断增多与行政权的不断扩张，行政诉讼保障人权的价值理念日益凸显，弥补诉讼终结前权利保护的空白与漏洞也就成为应有之义。另一方面，司法救济有效性的理念普遍确立，宪法要求尽可能无可漏洞的权利保护，促使司法权透过谨慎的方式形成行政诉讼制度，并且有意强化司法权。④因此，在行政诉讼领域，司法权除了定纷止争的功能之外，还具有了监督行政的功能。
2为行政相对人提供及时有效的救济
行政相对人提起行政诉讼以期获得救济，但是经过漫长的诉讼程序，行政行为极可能在行政诉讼结束前就对相对人造成某种无法逆转的损害，结果法院作出的终局裁判对于相对人而言就丧失了实际意义，此种情形无疑成为行政诉讼实践中保护相对人合法权益的困局。如：相对人请求人事机关准予其进入考核程序并依法录用，经过诉讼程序的进行，即使原告胜诉，但是由于招考工作已经结束，其要求被依法录用的请求仍然难以获得支持。
3避免对相对人造成无法挽回的损害
如前所述，在行政诉讼结束之前，行政行为可能对相对人的合法权益造成无法挽回的损害，行政诉讼中的暂时权利保护制度的作用就在于通过暂时停止执行或者保全措施使相对人的权利义务暂时保持一个相对静止的状态，以待最终的裁判的作出，可以有效避免行政行为所造成的不可挽回的损失。
4体现诉讼上的机会平等与攻防手段对等
宪法上的平等原则在诉讼上体现为诉讼机会的平等和攻防手段的对等，德国基本法确立了所谓的“程序当事人的武器平等原则”，旨在担保无论是居于起诉之攻击者或是被告之防御者地位，或两造无论在诉讼之是否处于上下隶属关系，在法院的诉讼程序上都能有相同的法律地位及诉讼可能性。在行政诉讼领域，被告一方恒为具有自我实现能力、自我执行能力的行政机关一方，而暂时权利保护制度则作为延缓行政机关执行效力的平衡手段，为相对人一方提供有效的权利救济，亦为诉讼平等原则的基本要求。
二、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的问题
经过以上对我国行政诉讼中暂时权利保护制度的现状分析可知，总体上我国尚未形成一套完整的、有效的行政诉讼暂时权利保护制度体系，其中具体存在的问题可以总结为以下几个方面：
(一)行政诉讼停止执行的适用条件缺乏细化的规定
诉讼停止执行制度发挥暂时权利保护功能的关键在于适用该制度的司法裁量基准的建构与细化之上，而非诉讼停止执行的原则与例外之争，因此，该制度的适用条件、审查标准的细化成为衡量该制度是否完善的重要标准。目前立法中初步设定了“难以弥补的损失”、“公共利益”两个实质审查标准，已经注意到对公益与私益的衡量，但是现有审查标准仍显不足，一方面加大了司法实践中的操作难度，另一方面，不确定的法律概念增加了法官的裁空间，不利于保护相对人的合法权益。
(二)行政诉讼财产保全的适用对象及情形缺乏明确界定
我国规定的行政诉讼财产保全，是对民事诉讼法相关规定的简单移植，忽略了行政诉讼中一方当事人为行政机关的特殊性，在现有规定中，只要是行政诉讼的当事人都可以申请法院采取财产保全措施，没有明确是对行政机关采取财产保全措施，这与行政诉讼暂时权利保护制度的性质以及目的是由所差距的，如果对相对人一方采取财产保全措施，则已经偏离了暂时权利保护制度保护相对人合法权益的初衷、偏离了暂时权利保护制度平衡相对人与行政机关平等诉讼的功能。
(三)行政诉讼先予执行的适用范围过于狭窄，保全程序缺失
我国行政诉讼先予执行的适用范围仅限于与财产给付相关的几类案件中，仅限于请求依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。近年来，高等教育与公务员招录领域的行政诉讼案件成为我国行政诉讼审判中新兴的一类案件，其“新”之处莫过于其非财产性诉讼请求，现有的行政诉讼暂时权利保护制度难以为此类案件中的原告提供及时有效的救济，我国行政诉讼中保全程序在非财产性给付请求诉讼领域仍是空白。
(四)行政诉讼法定类型划分的欠缺
目前我国法律上无行政诉讼类型的划分，学者在学理上对相关问题进行了大量的探讨。通过分析各国行政诉讼暂时权利保护制度发展的历史，可以知道行政诉讼暂时权利保护制度的确立并形成体系并非一蹴而就，而是随着行政诉讼审判实践的发展，顺应新的行政诉讼类型而发展起来的。如以往的行政诉讼以撤销诉讼为中心，因此各国起先的暂时权利保护制度均为诉讼停止执行，而后随着一般给付行政诉讼与课予义务的行政诉讼的发展，相应的产生了暂时权利保护中的保全程序。我国保全程序的缺失也与以撤销诉讼为中心的行政诉讼有极大的关系，诉讼类型划分缺失成为暂时权利保护制度难以成为完整体系的瓶颈。
三、我国行政诉讼中暂时权利保护制度的完善建议
通过以上对我国行政诉讼暂时权利保护制度存在的问题的分析，可以提出以下完善之建议：
(一)细化停止执行的审查标准
如前所述，诉讼停止执行原则与不停止执行原则并非暂时权利保护制度的关键，任何原则与例外的抽象规定都有赖于法院结合个案作出是否停止执行的裁定。
首先，将“胜诉可能性”作为优先审查的标准。暂时权利保护制度在时间上的紧迫性要求法院只能就本案请求有无理由进行“低密度审查”，以借此判断当事人停止执行的请求是否具备充足理由，这种胜诉的可能性是进行下一步利益衡量的前提，若明显没有诉的理由即不具有胜诉的可能性，那么就无需进行其他的审查。其次，对难以弥补的损失作宽泛的理解。目前我国的标准为“难以弥补的损失”，何为难以弥补的损失，并无法律上相关的解释。难以弥补的损失除了包括不能恢复原状或不能用金钱赔偿的损失之外，还包括虽然可以用金钱赔偿，但是依社会通常观念，金钱赔偿仍难以填补损失的情形。再次，在审查标准中应体现情况之紧迫性。由于暂时权利保护制度是司法对于行政的一种干预，因此，适用该制度必须基于时间上的紧迫性，否则将造成司法对行政过度的干预以及司法资源的浪费，这也是防止暂时权利保护制度被滥用的有效之举。最后，应对公共利益作出相关解释。公共利益本身是一个不确定的法律概念，但是不能因为它难以确定而不对它进行界定，为了防止公共利益成为阻碍暂时权利保护制度实施的借口，应对公共利益从严解释。
(二)引入阶段性审查模式
为保证行政诉讼暂时权利保护制度及时有效地为相对人提供法律救济，笔者认为应借鉴德国的做法，引入阶段性审查模式，即先进行有无胜诉可能性的“概略式”审查，在具备胜诉可能性的基础之上再进行相关的“利益衡量”。这一审查模式与前述所确立的“胜诉可能性”的审查标准是一致的，通过审查模式的优化，一方面及时有效地为相对人提供暂时权利保护措施，另一方面将那些显无胜诉可能性的案件排除在暂时权利保护的范围之外，以防止出现暂时权利保护制度被滥用的情形。
(三)明确财产保全的适用对象
我国目前行政诉讼财产保全制度仅仅是对民事诉讼财产保全的简单移植，没有考虑到行政诉讼中行政主体恒为一方当事人的情形。因此，应当对行政主体作为财产保全的对象作出明确规定。行政主体虽然有强大的国库作支撑，但其作为财产保全的对象仍有其必要性，因为事实上财产分为种类物与特定物，对于特定物的情形，行政主体的金钱赔偿是难以挽回对原告特定物所造成的损害的。此外，近年来随着行政契约行为的日益增多，当行政主体不履行契约义务而需要承担违约责任时，针对行政主体的财产保全措施就尤为重要。因此，在我国目前将财产保全的对象笼统的界定为“当事人”的情况下，有必要明确将行政主体作为财产保全的对象，以将财产保全制度作为原告用来防御被告不履行法院生效裁判的法律武器，这样就使得行政诉讼中的财产保全符合暂时权利保护制度的应有之义了。
(四)扩大先予执行的适用范围
目前我国行政诉讼中的先予执行仅适用于有限的几类与财产有关的行政给付请求诉讼中。但是，随着近年来给付行政的发展，行政给付的内容由财产性扩展到非财产性给付，为了填补权利保护之漏洞，行政诉讼的先予执行应扩展到非财产性的给付行政之上。通过先予执行范围的扩张，将暂时权利保护制度扩展至当前暂时权利保护制度所不能覆盖的非财产性行政给付之上，将有助于构筑我国较为完整的行政诉讼保全程序，为相对人提供一个无漏洞的行政诉讼暂时权利保护制度。
(五)构建行政诉讼的类型划分
域外暂时权利制度中的各项子制度分别对应相应的行政诉讼类型。如延缓效力或称停止执行制度对应的是行政诉讼中的撤销之诉，暂时命令或称保全程序、暂时扣押、暂时处分、假课予义务、假禁止等对应的是一般给付之诉或禁止之诉，而且保全程序的出现正是顺应行政诉讼类型之扩展而出现的。我国之所以没有形成较为完整的行政诉讼暂时权利保护制度体系，重要原因就在于撤销诉讼主导之下的行政诉讼类型划分的缺失。行政诉讼的类型化将各种纷繁复杂的诉讼请求作类型化处理，在各种诉的类型中有其相应的权利救济，有助于构建无漏洞的暂时权利保护制度。因此暂时权利保护制度的完善依赖于立法对行政诉讼的类型作出明确的划分。
