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行政诉讼和解的正当性由来:自由裁量权与救济权

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行政诉讼和解的正当性由来:自由裁量权与救济权
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一、行政诉讼和解产生背景

在中国这个“情大于法”的大环境下,历史传统与社会文化带给整个法制环境的状况就是人情传统与现代法治的无法分割,具有中国特色的行政诉讼模式。因此,行政诉讼和解在人情社会的土壤下生根发芽、根深蒂固。加之随着“构建和谐社会”成为我国建设社会的战略目标,可以缓和社会矛盾,避免群众群体性事件频发的和解成为了有效手段,逐步形成了“和解优先,审判结合”的人民法院司法工作方针。构建和谐社会的要求与人民法院的作用互相影响,互为引导,对法院的法律实务具有定位作用。

有学者指出,中国所有层级的人民法院对行政纠纷解决目的的追求是最突出的。[1]这一目的的追求并非只有基层法院。这一现象的缘由来自中国司法环境下对法律效果与社会效果相统一的要求下形成的。在具体个案中,不仅要考虑法律文本的适用,还要考虑案外因素及群众的可接受程度等。这“两效和一”的追求通俗讲就是“案结了事”。法官对于可能的选择进行权衡时所考虑的不只是法律,还要运用法律后所带来的后果。这些后果可能是社会稳定、与政府的关系、党的领导、群众情绪、经济发展等。

二、行政诉讼和解产生的理论依据

引用韦伯的法律类型学可以将法分为形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法四种。形式非理性法出现于初民社会中,其解决纠纷的方式具有超自然的特性,将神谕或神判当做最权威的争端解决手段,具有非理性、不易掌控、程序极严格的特点。实质非理性法在古罗马古希腊时期,审判者无需严格遵循法律规则,只需秉持内心的正义和一般伦理原则即可。实质理性法的代表可以说是我国古代的君王帝国统治时期,或者目前的落后专制国家,采取“家长式的法律制度”或“神权政治”的法律制度。这种法律使握有审判权力的人依据横古不变的规则严格适用审判规则,而无需多余的逻辑思维。韦伯认为法律最终要走进形式理性化的阶段,这意味着法律成为一种高度体系化,不参杂任何法律规则以外因素的“流水线产物”,像一个公式只需将案件套入公式即可得到结果。如今,我国法律类型近似于实质非理性法和实质理性法混合的高阶位类型,但离形式理性法的进程还是很漫长的。所以和解制度的存在既符合我国现在的法律类型,又体现了制度本身目前存在的价值。

在这种法律类型下,中国司法所奉行的两效和一的司法政策使得行政诉讼领域中的司法实践呈现出较低的形式理性化的特点。它表现了明显的治理化的诉求。和解在行政争议案件中变成了双方的妥协,甚至是行政相对人一方的退让,这样的社会和平及法律秩序是统治者要进行的与被统治者的合意。加之传统中国一贯奉行的“皇权本位”思想还未完全摒弃,治理进程中执政者的视野无法和普通民众达成一致,直到上世纪90年代初中国行政法理论架构初步形成时,协调与和解的观念才逐渐进入人们的思想中。

该学者认为,两方主体的地位不平等的前提下做出的和解必定不利于行政相对人一方。在中国现行行政诉讼状况下的和解必然会利于被告一方。[2]该学者的观点,具有一定的借鉴意义,但本文有不同的看法。在中国停滞的法治环境下,和解制度存在是有必要的。在相对人还无法与行政主体抗衡的时期,选择一条缓和的方式未尝是一件坏事。目前民众对行政机关的申诉渠道不是很完善的情况下,将和解的大门立即关闭,更是无法使得迫在眉睫的当事人获得救济。有人会认为和解制度的存在会阻碍法治改革的进程,损害司法权的正当行使,造成行政权独大的局面。本文认为,诉讼的职能之一是解决纠纷,和解作为解决纠纷的手段,其特征就是协商,协商可以解决纠纷,化解矛盾,使本就剑拔弩张的行政主体和当事人心平气和的为了一个争议焦点进行探讨,寻求结果。这一过程不需要法院的强加,而是行政相对人自我内心产生的选择,那为何要禁止?我们应提倡的是从内到外的法治改革和寻求给当事人利益救济的诉讼机制,而不是使当事人不顾切身利益,为了群体的利益做捍卫权利的斗士,毕竟这不符合自然法。

三、行政诉讼和解的正当性探究

正当性,所追问的是为什么需要行政诉讼和解制度。一直以来学者们的争议点在于和解制度的存在会导致公权力失去平衡和损害行政权的非处分性。对其正当化的解释学界有两种理论,一是“行政自由裁量论”,另一个是“参与诚信论”。第一个理论认为自由裁量权使行政机关在纠纷中具有一定范围内的处分权,应允许行政机关在发生纠纷时与相对人进行裁量范围内的和解。行政裁量的存在意味着行政机关具有相应的权力处分空间,行政裁量行为应是具有灵活性和广泛性,在此基础上和行政相对人进行协商和解,可以说和解是行政机关行使行政裁量权的具体体现。这与行政机关任意抛弃、转让权力是两个不同的含义。日本学者南博方认为,“处分”这个词,在行政法上,是作为行政行为的同义词来使用的。所谓行政权力不可处分中的“处分”显然指的是权力的转让、委托、抛弃、分割等,这种处分的效果只及于权力本身,并未涉及到权力行使所指向的对象。所以行政自由裁量权可以成为行政和解正当性的理论依据。第二种观点认为,纠纷之所以存在是由于行政相对人未完全参与行政行为的结果,和解是对行政相对人未能完全参与行政行为的一次补救,使法院作为第三人进入双方的争议,作为见证人。持该观点的学者提出,行政诉讼和解的出现,可理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。虽然行政职权是绝对不可以处分的,但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。[3]两种观点均具合理性,但本文倾向于采取第一种观点。

行政自由裁量权的行使还不能完全解释和解的正当性困境和存在价值。本文认为,和解不是完全意义上的诉讼行为,它具有混合性,既有公法契约的性质,又有私法契约的特点。按照南博方的话:“因此,作为和解的对象,不仅限于公法上的事项,也可能包含着民法上的事项。”[4]对行政自由裁量论的补充,还应当加入行政机关的行政救济权。本文认为,行政救济权是对相对人合法权益受到损害进行的补救,可使行政主体依法变更、撤销违法或者不当的行政行为。和解的行为是行政机关行使自由裁量权,而和解本身是在纠正、更改不当或违法的行为。此处的救济权是双方共同行为产生的结果。和解的过程是救济权行使的过程,而这个过程需要行政机关的广泛自由裁量权的发挥和相对人基于民法上的处分权的行使,这就使和解具有混合的特性,既有关公法的部分是公法契约,有关民法的部分具有私法契约。

行政诉讼和解的存在必然有其价值和可制度化的优势。这方面,域外的ADR(Administrative Dispute Resolution Act)具有良好的借鉴意义。

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税制与经济自由之相关性及其相互影响是注定的,但其理论与现实层面的关系形态,或许更为复杂和多样。因此,如果未经对税制与经济自由的内涵进行清晰界定便开始自言自语式地论证与阐述,其结果很可能事倍功半,既无助于对税制与经济自由......
亚当·斯密与经济自由主义思想
发布时间:2023-07-24
论文 关键词:亚当·斯密 经济 自由主义 论文摘要:亚当·斯密是英国古典 政治 经济学的鼻祖。在他的名篇《国富论》中,他论证了人对个人利益的追求是社会财富的根源;经济秩序是由上帝的”看不见的手”来安排的。在此基......
法治视野下的行政诉讼和解制度
发布时间:2015-08-20
2012年3月11日最高人民法院院长王胜俊在十一届全国人大五次会议上作的《最高人民法院工作报告》中指出:各级法院一审行政诉讼案件中和解撤诉6.5万件,占48%。说明在我国建立行政诉讼和解制度是很现实和重要的。 一、行政诉讼和解制......
如何理解行政许可法与行政诉讼法
发布时间:2016-04-27
查字典范文网为您整理了如何理解行政许可法与行政诉讼法,希望和您一起探讨! 《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)自2004年7月1日实施至今已经5年,该法施行之初,在誉之为我国行政法治建设的重要里程碑的同时,很......
探究从公共性行政诉讼到行政公益诉讼
发布时间:2016-12-27
一、我国公共性行政诉讼的勃兴 (一) 为何公共 从历史视角看,中国大陆自1996 年首例公共性诉讼案诉诸法院至今,就公民个体而言,几乎未见严格规范意义上的公益诉讼,即非利害关系人基于公共利益提起的客观之诉。实务上所谓的公益诉讼......
解析香港自由行“大数据”
发布时间:2023-02-05
自由行的负外部性路人皆知。与之相比,自由行的正外部性不可小觑 因实施“自由行”政策,近年来内地到香港的旅客数量猛增。自由行反对者经常会引用旅游业在香港经济中的占比不高来质疑自由行的意义;而自由行的支持者则认为,官方的......
知识产权的正当性
发布时间:2013-12-18
当前,知识产权法出现了合法性危机。原因在于人们对WTO框架下知识产权法的误解:将保护一切“知识活动”的权利诠释为保护“知识”的权利。本文认为,知识产权法保护对象具有双重结构,其本质内容是智慧信息,其外在形式是知识形态。从衡......
论社会公正与自由的关系
发布时间:2023-01-23
" 内容提要:自由的本义是不受限制和阻碍,政治哲学中的自由概念具有明确的含义,它并不离开常识很远,主要指社会制度所加于个人的限制的范围应尽可能小,并且以合理性为条件,重要的是向选择性开放。罗尔斯等政治哲学家对自由都作过详细......
论行政问责对象的权利保障和救济(1)论文
发布时间:2013-12-18
【论文摘要】:我国行政问责制在理论上存在概念不科学、内涵不明确等缺点,使得关于行政问责的研究不能深入;在实践中仍有很多不足,尤其是对行政问责对象的权利保障和救济制度严重缺失。因此,厘清行政问责制的概念和内涵对于行政问责制......
恶、人的自由与上帝的自由
发布时间:2013-12-17
" 本文的主要目的是考查谢林的自由概念。象谢林一样,要考察自由的概念就必须考察与自由相关的各种对象,包括自然、人的本质、上帝和恶等概念。这些概念是谢林理解人的自由概念的境域。本文将对谢林的《自由论文》进行全面的解读。谢林曾......
互联网上的言论自由与隐私权保护
发布时间:2023-04-06
互联网上的言论自由与隐私权保护 互联网上的言论自由与隐私权保护 互联网上的言论自由与隐私权保护 摘要:目前互联网上言论自由的乱用,严重侵犯了公民的隐私权。信息时代里个人数据的准确使用不......
版权与言论自由_法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-29
内容论文摘要:版权是版权人享有的一种垄断权,是私权。言论自由是一项宪法性权利,是公权。对两者的保护都是当代立宪精神的体现,传统版权法制度,也体现了版权与言论自由的协调和统一。但随着网络、信息科技的发展,版权人的这种垄断权......
现代社会和谐的理想:政治正义与个人自由的统一
发布时间:2022-07-24
" 论文关键词:社会和谐 政治正义 个人自由 社会公正 论文摘要:现代社会和谐的理想是政治正义和个人自由的美好契合和有机统一。一方面,以人为本,实现个人自由全面的发展是一个公正社会的最后目的。为了公平正义的社会大可不必......
论代位权与代位诉讼
发布时间:2023-05-13
论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 论代位权与代位诉讼 摘要:在本文中,作者主要研究了代位权的性质、代位权与代位申请执行之间的关系、代位诉讼的诉讼标的、代位诉讼的当事人与代位诉讼既......
关于我国行政诉讼和解制度的思考
发布时间:2022-12-21
【摘 要】行政诉讼和解制度的内涵非常丰富,学界从不同的角度提出了一些看法,有学者对基本原则进行了设计,有学者对诉讼和解的适用范围作了探讨,还有学者对和解的程序作出了设计。笔者认为,我国所要建构的行政诉讼和解制度应当包含......
行政诉讼法调解与协调的浅析
发布时间:2022-08-23
现行的《行政诉讼法》第50条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解。这个规定与行政诉讼的性质不是完全的适应,而且不利于行政诉讼的制度功能和作用的正常的发挥。 对于行政诉讼法的调解,学术界和实务界有各自不同的说法,对于主张......
探究诉讼和解的性质和效力
发布时间:2023-03-17
一、研究途径的选择 诉讼和解是当事人在诉讼过程中就某种和解方案达成了合意,而且在法院的认可和参与下将此方案以一定的形式记录下来并就此终结案件。诉讼和解作为多元化纠纷解决的一种方式,本具有独特的功能和价值,由于我国立法上......
让规则与自由同行
发布时间:2023-05-16
【摘 要】幼儿园常规教育旨在促使幼儿了解、接受、遵守幼儿园集体生活所需的各种行为规则,养成相应的习惯。它的根本价值和终极目的应在于培养幼儿的规则意识。《3-6岁儿童学习和发展指南》中也提到:良好的生活习惯和基本生活能力是......
知识产权纠纷诉讼调解研究
发布时间:2015-09-06
摘 要:知识产权纠纷不同于传统民事纠纷,具有其特殊性。以知识产权纠纷适用诉讼调解为出发点,对我国知识产权纠纷诉讼调解现状进行了研究,分析了知识产权纠纷诉讼调解相关制度基础以及各级法院在调解实践中的成功经验,在探讨我国知......
行政诉讼中的人权保障问题研究_行政法论文(1)
发布时间:2023-03-19
现代社会中对人权最大威胁来自公权力,其中行政权由于具有扩张性、主动性等特征,尤其容易造成对行政相对人人权的侵犯。行政诉讼作为一种对人权的法律救济途径,在人权的法律保障中起着重要作用。但囿于其制定时政治、经济的大环境,我国......
行政诉讼中依职权调取证据之限定性研究_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
我国行政诉讼法第三十四条第二款规定:“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”该规定既没有调取证据的条件和范围,也没有调取证据的程序性规定,以致在审判实践中,出现了审判人员代替当事人调查收集证据和举证的错......
论行政诉权的保护
发布时间:2015-07-29
在我国的行政诉讼法律制度中,行政诉讼是行政相对人维护其合法权益的主要手段,行政诉权则是行政诉讼的权利来源。长期以来,保障行政诉讼原告的权利是人民法院行政审判工作的一项重点工作。在司法实践中,公民、法人或者其他组织与政......
正义之平等与自由解读法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
Abstract: This text bases on individual's acting on my own, coming with the understanding and view of the society and it’s value , law and individualism’s reorientation as the springboard of the justice of this text,......
略论公务员权益的保障和救济_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
二十世纪九十年代以来,我国逐渐建立起了保障外部行政管理相对方的公民、法人和其他组织合法权利的司法救济制度,如行政复议、行政诉讼、行政赔偿制度。但是,作为行政机关内部具有行政隶属关系的公务员、公务员群体或下级机关的内部行政......
浅谈“观念的自由”与“自由的传媒”
发布时间:2023-04-25
17世纪,大英帝国的上空响起了自由主义的号角,一批卓越的启蒙思想家在此身先士卒,为近代自由思想的发展做出了巨大贡献。培根把科学成果带进哲学从而形成有科学意味的世界观,提出了一条实践与理性密切结合的道路,并把思想上得到真理......
对话消极的自由与积极的自由
发布时间:2023-05-02
叔本华把人们对自由的观念分为三类:自然的自由、智力的自由和道德的自由。对于前两者,叔本华的论述虽少,然而却已显示出对自由的基本判断,以至于对于道德自由也即意志自由的探讨和分析也基于这一判断。需要指出的是,虽然叔本华对自......
世界计量日的由来
发布时间:2022-10-22
1875年的5月20日,17个国家在法国巴黎签署了“米制公约”,这是一项在全球范围内采用国际单位制和保证测量结果一致的政府间协议。 我国政府高度重视计量工作,深刻认识到计量工作在经济发展、科技进步和社会保障方面的重要作用,基本......
论受教育权在行政诉讼中确认与保障(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 受教育权/法律保护/行政诉讼 内容提要: 将受教育权作为公民的一项基本权利是现代社会发展的产物,虽然社会权利的实现需依赖一国的经济发展水平和财政政策,但肯定其可诉性是权利保障的必然趋势,并在行政诉讼程序中得以确认,......
宪政、自由与正义国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-12-04
一、政治与正义的价值性关系亚里士多德早就说过,人是一种政治性的动物,在政治生活中,生命才有意义。宪政作为一种法治的社会政治制度,它为个人拥有的基本权利提供了合法性的制度保障。为什么宪政与个人的自由、权利有如此的关系,这就......
论违法建筑处理中行政裁量权的规制
发布时间:2023-01-28
摘 要 在违法建筑处理的具体案件中,行政机关的处理决定与案件中具体的个人的安身立命息息相关,因此,避免行政自由裁量遭到滥用才显得尤为重要。面对行政自由裁量权滥用情形的复杂性,单一的控制手段以无法满足法治的需要。并且,在......
复杂性的自由
发布时间:2022-09-05
之所以称复杂性自由,而不叫复杂性自由主义,因为还谈不上主义这么高大上。但自由是一个好东西,所有观点的人都可以用。以复杂性范式看待自由,同复杂的自由主义与简单的自由主义会有什么不同? 在我看来,复杂的自由主义与简单的自......
自由派?自由左派还是自由右派?
发布时间:2023-03-12
" 这是两位知名学者合著的一本小书。一位作者叫Stephen Holmes,是普林斯顿大学政治系教授兼纽约大学法学院教授。他一直研究自由主义,并以为自由主义辩护为己任。2另一位作者叫Cass Sunstein,在芝加哥大学同时担任政治学与法学教授......
自由与宪法的精义:你的自由止于国家的不自由
发布时间:2023-07-07
" 摘 要:自由与宪法的精义是:你的自由止于国家的不自由。美国宪法与宪法修正案有143个“不得”与“应当”(平均到宪法有20.5个/条),所有的“不得”与“应当”均指向“国家”,充分体现了这一点。故人人均需牢记:你的自由是宪法之母......