【案情介绍】
某市锦园居住区是由政府拨款建设的经济适用房项目。住总物业管理公司为国有公司，与政府签订物业管理服务合同，为该居住区提供物业管理服务。
案发后，为将上述房屋、店面承租户清退，住总公司共计支出各项费用701039元。
【分歧意见】
关于本案的事实，存在诸多不同的意见。
一、关于陈某出租房产收取房租行为的定性
第一种意见认为陈某只是住总公司的物业管理人员，不具备贪污罪的主体身份，应认定为合同诈骗罪，第二种意见认为应当认定为贪污罪。
笔者同意第二种意见，陈某的行为符合贪污罪的构成要件，理由如下：
（一）从主体上看，陈某具备贪污罪的主体身份
1.锦园居住区社会保障性住房的房产是国有资产
锦园居住区社会保障性住房是由市政府立项建设，建设资金由政府财政拨款支付，是国有资产。
2.陈某属在国有公司从事公务的工作人员
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
本案中，陈某的身份符合上述规定，应当认定为在国有公司从事公务的工作人员。首先，某市公房管理中心根据相关的法律法规的授权，承担该市社会保障性住房使用的具体监督、管理工作。公房管理中心根据相关的法律法规的规定，将对锦园居住区的部分行政管理职权交由住总物业管理公司行使，故住总公司对锦园居住区不仅要承担日常的物业管理，还要对该小区内的社会保障性住房进行行政监管，防止社会保障性住房被违规使用。因此，住总公司系受委托行使国家行政管理职权的国有公司。其次，陈某系住总公司聘用的管理锦园居住区社会保障性住房的物业工作人员，其工作的职责是分管锦园居住区
1、5组团组的日常物业服务。可见，陈某在国有公司中具有管理、监督国有财产等活动，其不同于保安、保洁员等不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，应认定为从事公务。
（二）从客观上看，陈某利用了职务上的便利
陈某利用了职务上的便利。陈某负责锦园居住区
1、5组团日常事务的管理工作。而陈某得以出租上述房产，也正是利用其管理这个片区楼房的职务之便。因此，陈某具有职务上的便利。
（三）从犯罪对象看，陈某侵占的是公共财产
锦园居住区社会保障性住房的房产是国有资产。陈某违规擅自出租该保障性住房，并将由此获得的租金收益非法占为己有。笔者认为，陈某非法占有的对象只是该租金，而不是保障性住房，该租金是在国有资产的基础上产生的，属国有资产的衍生物，其非法处置国有房产产生的利益自应属于公共财物的范畴。
综上，陈某的行为应认定为贪污罪。
二、关于对锦园居住区的部分店面重复出租，骗取租金的认定，该部分应该定贪污罪还是合同诈骗罪，有不同的意见
第一种意见认为，陈某在明知10
5、10
6、107店面已被出租的情况下，仍虚构上述店面可以出租的事实，与吴某杨等承租人签订合同再次出租，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。第二种意见认为，陈某重复出租10
5、10
6、107店面行为的作案方式、手段及利用职务便利的特征与其贪污罪的行为并无本质区别，给相对人造成的财产损失依法亦应由国有公司承担，且在案发后住总公司也确实为清退承租户支付了高额费用，国有财产已实际遭受损失，因此陈某该部分的行为也应认定为贪污罪。
笔者同意第一种意见，理由如下：
（一）从所收取的钱款的性质看
合同诈骗罪与贪污罪两罪区别的关键是看行为人是否具有贪污罪的主体身份以及陈某所收取的钱款是否是公共财产。在本案中，陈某的身份已经符合贪污罪的主体要件，这一点大家都无异议，笔者现就本案陈某所收取的钱款的性质作进一步的分析。
陈某明知10
5、10
6、107店面已经被租赁，无法再进行出租的情况下，仍然将上述店面出租给他人。陈某所收取的租金、保证金，并不是基于国有资产而产生的收益，因为这两间店面已经被出租，店面的使用权、管理权已经转移至第一承租人，陈某重复出租上述店面，侵害的不是国有财产而是第一承租人的利益。在无法重复出租的情况下，后续承租人实际上是不可能凭租赁合同租得店面的，后续承租人所签订的合同根本无法履行，受损的其实是后续承租人。陈某向后续承租人所收取的店面租金、保证金实际上是骗取被害人的钱款，是属于私人财产，而这些店面只是其骗取他人财产的工具。
（二）从客观上看，陈敏的行为符合合同诈骗罪的客观特征
陈某谎称是物业服务处主任，在物业服务处办公室与被害人签订合同、收取租金、保证金；在收条、租赁合同上加盖假的物业服务处印章，陈某冒用他人名义致使被害人陷入错误认识，误以为陈某有出租店面的权利而与其签订合同。
（三）贪污罪的认定应当以行为人实际非法占有的公共财产的数额作为定罪量刑的依据而不是所造成的间接经济损失
第一，如果第三者需要对行为人的行为承担责任的话，与本案最为接近的法律依据就是民法中的“表见代理”。我国《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。我国《民法通则》第六十三条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”上述两条法律规定是我国适用表见代理的最基本法律依据。但是在我国司法实践中，行为人盗用单位公章或者私刻单位公章与他人签订经济合同，骗取财物归个人所有的，一般认为单位对行为人该犯罪行为所造成的损失不承担民事责任。在本案中，首先，住总公司并未授权陈某代其出租房屋，而且住总公司规定了严格的印章使用、保管制度，住总公司没有明显的过错。其次，陈某先是盗用公司公章与他人签订租赁合同，后更是使用了其自己私刻的公司的公章，住总公司对此完全不知情。综上，陈某与住总公司之间不能成立表见代理关系，因此住总公司不应对陈某的行为承担赔偿责任。
第二，第二种意见以住总公司在案发后为清退承租户支付了高额费用，国有财产已实际遭受损失为由，认定陈某的行为构成贪污罪也是没有法律依据的。首先，住总公司支付给承租户赔偿金致国有财产遭受损失与陈某的行为没有因果关系。陈某由于其犯罪行为而导致被害人无法租的该部分店面，损失的是被害人而不是住总公司，赔偿责任人应为陈某应而非住总公司。住总公司没有赔偿被害人的法律义务，其为清退承租户支付赔偿金的行为本质上只是替陈某垫付赔偿金而非履行其法律义务。其次，从住总公司赔偿的金额来看，其赔偿金额明显高于被害人被骗的数额，如果要以国有财产已实际遭受损失为由认定陈某构成贪污罪，那就应以住总公司的赔偿金额来计算陈某的“贪污”数额，但认定贪污罪的数额应是陈某出租国有财产而获得的收益（即收取的租金）而不是其造成国有财产的损失数额。因此第二种意见明显不符合常理。
综上，笔者认为，陈某将部分店面重复出租，骗取租金的行为应认定为合同诈骗罪。
