一、【案情】
二、【审判】
庭审中，徐某辩称其并非胡某的雇主，调解协议书对他也无约束力，追偿应向吴某主张，而不是他；并提出胡某中暑死亡系工伤，制造公司应承担工伤赔偿，请求法院驳回。诉讼中，制造公司以需补充证据为由撤诉，法院予以准许。
三、【评析】
（一）劳动关系存在与否分析
一种意见认为，应适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定发包人与劳动者存在劳动关系；或者依据《劳动合同法》第94条规定，发包人对于劳动者在劳动中受到的损失，应与个人承包经营者承担连带赔偿责任；另一种意见则认为，发包人与劳动者不存在劳动关系，故发包人不应承担用人单位责任。
笔者同意第二种观点。第一，合同是两方以上当事人意思表示一致的法律行为，劳动关系成立与否在于用工双方有无建立劳动关系的合意。另外有观点认为实践中“从属性”是区分劳动关系存在与否的最核心标准，而“人格的从属性”是界定劳动关系的最高标准。具体到本案中，制造公司的规章制度对胡某并无约束力，他是听命于案外人吴某的指挥进行作业；根据《通知》第1条给出的判断标准，劳动者提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，胡某的劳动内容是拆除制造公司钢棚的临时工作，虽然是向制造公司提供了劳动，但并非制造公司经营业务的组成部分。故胡某与制造公司并不具有事实劳动关系。第二，对《通知》第4条不宜作扩大适用。建筑施工等的施工具有较大的专业性、危险性，法律明确规定承包人必须具备相应的资质。因此，《通知》第4条规定不能适用于本案。综上，笔者认为既然胡某与制造公司不存在事实劳动关系，自然无需承担工伤责任。
（二）调解协议书效力分析
在工程实际施工过程中，一旦工人出现人身伤亡事故，一般地由用人单位、包工头、雇主根据具体情况来分摊责任，继而以调解协议的形式了结纠纷的情况比较常见。这已经逐渐成为处理此类事故的惯常做法。基于此，在无法和解的情况下，死伤者家属往往集结亲朋、老乡在用人单位，甚至政府机关处施压要求妥善处理。用人单位为了不影响正常生产秩序或其他考虑，也往往以息事宁人的态度来解决。本案就是后一种情形，用人单位会有“垫付”的提法，究其原因就是认为承担了不该由其承担的责任份额。
调解协议具有民事合同性质，是协议双方当事人的意思表示，制造公司有关“垫付”内容的表述，仅在其与胡某家属之间有效，而不对徐某、吴某发生效力。因此，徐某以该协议非其所签署不应由他承担的抗辩是有效的。此外，笼统的一个赔偿总额也难有足够的说服力，不能排除制造公司迫于压力而支付的超出责任超额支付的情况。
（三）法律关系及责任分析
企业将不属于其日常生产经营范围的某项特定工作交予个人承担，双方并约定由个人按照企业的要求完成该项工作，向企业交付工作成果，企业向个人支付报酬，可称为“个人承包经营”。我国《合同法》没有对“承包合同”作专门规定，发包人与承包人之间实际上就是有名合同中的承揽合同关系。《合同法》第253条第2款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。根据这一规定，可以认为承包人徐某再次承包给吴某的行为，系其将主要工作交由第三人完成，其对制造公司所负的责任是能否保质保量完成工作成果的责任。本案中，制造公司在知道徐某将所包工程转包给吴某的情况下并未提出异议，在事故发生时工作成果也未完成，制造公司可以选择解除与徐某的承揽合同关系，但其要求徐某承担追偿责任没有法律依据。
吴某与胡某是雇佣与被雇佣，形成了劳务关系，法院查明了这一事实，各方当事人也都是认可的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。另根据《侵权责任法》第35条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。作为雇主的吴某，应当是直接的责任主体，胡某若有过错也应承担相应的责任。
制造公司对胡某并不存在赔偿义务，与胡某签订调解协议书并支付赔偿款的行为应认定为好意施惠，意在解决纠纷，而不是调解协议中所提的替承包人“垫付”。因此，也就不存在向徐某及雇主吴某追偿的问题。制造公司最后决定撤诉，视为认可了自己面临的法律困境。
