一、案例
（一）案情概述
（二）诉讼双方主张
原告主张：金伟杰公司向原告支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的万分之五计，从2011年8月9日起计至曾某实际取得所购房屋的房地产权证之日止）。
被告主张：金伟杰公司抗辩称因政府行为导致不能办证，应免责。金伟杰公司认为某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
（三）法院判决
法院依照《中华人民共和国合同法》
第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定作出判决：自本判决发生法律效力之日起十五日内，金伟杰房地产实业有限公司向曾某支付迟延办证违约金（每日按购房款795868元的0.05%标准计，从2011年8月9日起计至本判决发生法律效力之日止；如曾某于本判决发生法律效力之日前取得《房地产权证》，则违约金计至曾某实际取得《房地产权证》之日止）。
二、案例分析
从本案案情来看，原告与被告争议焦点为被告金伟杰公司对其迟延办理涉案房屋产权证书是否因政府行为而免责的问题。
我国的民事法律对不可抗力制度做出了明文规定。《民法通则》第107条：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”在《合同法》中第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条指出“：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提出证明。”可见，我国现行法律承认不可抗力制度。但是“合同法学和侵权行为法学都研究不可抗力，但有关不可抗力的概念和性质、不可抗力的范围、不可抗力的效力等，学者们均存较大分歧”。[1]
第
一、双方当事人可否约定不可抗力条款。
第
二、政府行为是否可以纳入不可抗力条款。
案件中双方当事人，在补充协议第四条中约定了，由于政府行为（包括但不限于规划变更等）导致出卖人不能按照约定时间办理房屋产权证书，出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免的，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。双方将政府的行为归为了不可抗力的条款当中，当作免责条款。
金伟杰公司提出相应的证据证明是由于政府的客观原因造成了某市城市规划局自行制定的座标用地规划红线图中红线与座标不一致，导致涉案房产项目无法通过规划验收，令金伟杰公司不能办理涉案房产房地产权证，明显是政府行为造成的，属于金伟杰公司可以免责的事由。
结合我国《合同法》第117条第二款和《民法通则》第153条明确规定为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的情况，对案件进行逐一分析。 关于“不能预见”。在合同订立时，当事人无法预见怎样的情况会在何时何地发生，从而导致合同不能履行。预见能力应以社会一般人的预见能力为准，除在特定情况下需要专业知识时，以拥有专业知识的特殊主体的预见能力为准。在本案中，可以清楚的看出，在曾某和金伟杰公司签订合同时就已经不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况做出了预测，在条款中写明了关于政府行为可能造成的履行不能的情况，说明这是可以预见有政府行为影响合同履行的情况。
关于“不能避免”。在合同履行过程中，不能避免的事情应当是当事人无论采取何种措施，均不能防止或躲避该客观情况的出现，此事件的发生是必然且直接导致合同无法继续履行。案件中，双方当事人在将政府行为写入条款的同时也就对将来发生的情况有所预见和避免，这也就相应的要求一方当事人应该对该事件有应对的措施，不能只是一味的对该情况有预测，但是并没有具体的防止不利行为的发生的方法和措施。
关于“不能克服”。“凡是基于外来因素发生的，当事人以最大谨慎和努力仍不能防止的事件为不可抗力；如果事件的发生是客观的，但当事人能够预见而未预见，或未尽最大努力加以防止，则不能判断未不可抗力。”在该案件中，金伟杰公司的确未按约定为曾某办妥房地产权证，不能按时按要求的履行义务，是在金伟杰公司在自身能力之外和受到的外部政府的行为的局限下双重因素作用下而不能达成目标，构成违约，这是符合不可抗力的要求。但笔者认为，但凡要符合不可抗力的条件，必须对不能预见、不能避免并不能克服这三个要件都必须充分满足，所以，在前两个要件不满足的情况下，我们不能认定政府行为是属于不可抗力条款。
第
三、对于政府行为作为不可抗力条件的免责情形。
在合同补充协议中的“不可抗力条款中”，有明确写明出卖人虽经最大限度的补救仍无法避免，双方同意，出卖人可以不承担由此产生的违约责任。金伟杰公司提交的某市规划局某分局《关于“德雅轩”项目规划验收问题的复函》写明“国土房管部门核发的《某市房屋拆迁公告》、《建设用地批准书》、《国有土地使用证》的用地红线范围不一致，该问题直接影响该建设工程的规划验收”，可见涉案房屋不能按照约定时间办理产权证书确有政府行为因素存在。但依照双方签订的合同中规定，在政府行为导致金伟杰公司不能按照约定时间办理房屋产权证书的情况下，金伟杰公司要经最大限度的补救仍无法避免的才可以不承担由此产生的违约责任。
由此可见，在出现政府行为导致不能按期办理涉案房屋产权证书的情况下，金伟杰公司的行为并未达到合同约定的“经最大限度的补救仍无法避免”的程度。作为合同的一方当事人且作为专业的房地产公司，了解必要的政府行为应该是其所应履行的义务。但是因为自身的原因而没有做到。金伟杰公司对于应知而未知所导致的没有履行合约的行为属于在主观上有过错，没有尽到应尽的合同的注意义务，所以是不能免除金伟杰公司迟延办理涉案房屋产权证书的违约责任。这里的案件中怎样的情形才可以作为免责情形，出卖人所作出的最大限度的补救的标准应该怎样衡量。笔者认为应该以出卖人的履约能力、专业水平作为参考的标准、并考虑具体案件中的利益平衡的问题。同时，应该将“具体的事件类型出发，综合考量事件对合同履行的影响，将政府行为有条件、分类型地纳入不可抗力范围，符合不可抗力制度的目的和社会经济生活运行的实际。”
三、结论
综上所述，不可抗力作为不履行合同的免责制度。案例中合同双方约定了不可抗力的免责条款，是意思自治表现。但是即使是在约定了不可抗力的情形，依然避免不了合同履行过程中难以预料的各种行为的发生，对于判定能否适用不可抗力的条款，认定日益复杂多变的政府行为与不可抗力的关系，需要我国在合同法中做明确的规定。切不可让政府行为演变成恶意违约方免责的屏障，但同时也不能让合同双方当事人为了难以预料的政府行为而买单。
