法律社会学研究者纪念祖国60华诞优秀征文
从书架上拾起那本尘封已久的《中国法律与中国社会》，看到序言里写本书原版于1947年，是根据作者在大学和**联大的讲稿改写而成，不禁又一次感叹，在那个举国动荡的年代，竟能有人安心写出一部如此厚重的经典著作，实在是让今天致力于法律社会学研究的后辈汗颜。
瞿同祖先生的书我读过两本，一本是他在燕京大学的学位论文《中国封建社会》，坦率地讲，读完后除了对民国时期学术研究的细致入微还有些印象之外，并不觉得有什么出众之处，现在甚至连内容都不记得了；另一本就是《中国法律与中国社会》，我一字一句从头读到尾，几乎惊为天书。毫无疑问，从1947年至今的六十年里，中国的法律学者再没有写出过一部可以与此书比肩的法律社会学著作，甚至都很少有人试图以同样平实、缜密的笔法写作，大量的学术研究要么是上纲上线的政治教条，要么是花里胡哨的舶来赝品，仅有的几本立足于中国社会的法学作品也大都长于理论探讨，而短于经验分析（包括我自己的文字也不例外）。可以说，中国法律社会学研究的水准，在过去的六十年间其实是倒退了。这当然与二十世纪后半期的剧烈社会变革不无关系，但仅从学术本身而言，这本在中西学界都享有盛誉的《中国法律与中国社会》对今天的法律社会学研究乃至整个中国法学的演进也还有着极为重要的借鉴意义，虽然瞿同祖所分析的中国传统社会结构与法律秩序的具体形态已经几乎荡然无存。因此，在这篇小文里，我并非要对这本经典著作所论及的具体内容妄加评论，而是试图从方法论的角度揭示该书的历史价值与现实意义，以供当代中国的法律社会学研究者借鉴。
以我之浅陋，实无资格评说《中国法律和中国社会》，以上表达了我的初步感受，下面就做做摘抄工作，权当温习。
瞿先生以为，“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用”。循着这条思路，瞿先生将自汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究，研究的对象包括法律条文和其实施，内中引用了大量的古代案例和古人的有关记事，发现中国古代法律的自汉至清没有什么重大变化。简言之，“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”。
同一个标题领起两章不同的内容，刚好和书名相呼应：第三章的“阶级”对应“中国社会”，第四章的“阶级（续）”对应“中国法律”。瞿先生说：“上章（第三章）我们已经讨论了各阶级在社会生活上的差异，这一章里我们将以各阶级在法律上的不同地位与权利为讨论范围。”联系前面对儒家和法家的分析，我们不难发现“在法律中发现‘阶级’”是“援礼入法”的结果，具体到历史时期是汉代及汉代以后。因此瞿先生在这两章中论及他所谓的“封建时代”——春秋战国时期的种种名物度数7是不恰当的，因为这时“礼”“法”之间还保持着安全距离，未有“援礼入法”之类的事——也就是说，在此时的历史中还未有“在法律中发现‘阶级’”的可能性。
“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中的所有人口，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他手里”，历朝历代的法律对对父权均予以承认和支持。具体来说，在古代，子孙的身体自由是属于直系尊亲属的，法律不但承认直系尊亲属对子孙的惩戒权（祖父母、父母有教养扑责子孙的权利，且不会成立伤害罪，即使将子孙杀死，法律上的处分也极轻，甚至无罪，过失杀死尚得不论），还给予父母以送惩权（只要子孙不服教诲，祖父母、父母即可诉之官府请求代为惩治，甚至可以请求官府将子孙处死，而官府一般是不问缘由亦不会拒绝的）。儒家重视孝道，有子就说“孝弟其为仁之本欤”，但就《论语》看来，早期儒家的孝道观念是很人道、很自然的，为人子女者理当遵从。后来，孝道观念被纳入整治哲学层面，与忠结合在一起，就绝对化、盲目化了，“天下无不是的父母”，对于子女而言，父母的身体绝对不可侵犯，若有所犯，法律上重视客观的事实远过于主观的原因，《清律例》明文规定“父母控子，即照所控办理，不必审讯”。要之，法律所重的是伦理问题而非是非问题。
中国古代法律在维持家族伦常上和伦理打成一片，以伦理为立法的根据，所以关于亲属间犯罪的规定是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据的。亲属相殴，卑幼加凡治罪，尊长反之；亲属通奸双方加凡治罪，强奸亲属的罪名则与亲疏成正比；亲属相盗，罪名与亲疏成反比，关系愈亲罪刑愈轻，关系愈疏则罪刑愈重。这些不能说完全没有道理，法律是最低层次的道德，制定法律自当考虑伦常，现行刑法在盗窃罪方面的规定就与古代法律有相通的地方。但当伦常与“法律面前人人平等”的理念相冲突时，后者应当优先得到考虑。
中国古代的法律深受儒家影响，政治上又一向标榜以孝治天下， 宁可为孝而屈法，所以历代的法律都容许亲属容隐，禁止亲属互相告讦，同时不要求亲属在法庭上作证人。（以前，我对这一点有些犯迷糊，现在想想，容隐制度还是很人道的。基于人伦，亲属之间当然有拒绝作证的权利，现行诉讼法讲求大义灭亲，规定凡是知道案件情况的人都有出庭作证的义务，明显有悖于亲情伦理。包庇、窝藏亲人犯罪固然不应该，但谁愿意亲手将自己的亲人送进监狱呢？至少，法律应该允许当事人的亲属保持沉默吧。）当然，在古代忠重于孝，“亲亲得相首匿”对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。自北魏以来，缓刑、免刑亦与孝及留养挂勾，人犯若有老疾无侍之亲，即可申请缓刑或免刑。至于中国古代的避讳与丁忧更是礼法之大防，古代府名官称犯父祖名讳便不得就任，赴任的地名亦不得与父祖名讳相冲突，父祖年老或笃疾，家中又别无侍丁，当官则应居家侍亲，诸如此类的忌讳，多如牛毛，一点马虎不得。元律、清律更有奇怪的规定，官吏犯罪可因丁忧推迟甚至免于追究，自然，这也是为了孝。
本书第二章讲的是古代婚姻。古代婚姻的目的不过“上以事宗庙，下以继后世”，完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。父母对于子女的婚姻具有绝对的主导权，子女非“父母之命，媒妁之言”不得嫁娶，子女的离婚与否亦全由父母作主，父母要求子女离婚的话子女必须遵从。换言之，古人结婚、离婚全不由不得自己，梁山泊与祝英台、陆游和前妻唐婉的爱情悲剧充分说明了这一点。在家庭内部，女人处于绝对的从属地位，要恪守三从四德。伦理和法律要求妻子遵守与子孙相同的义务，妻子完全是丈夫的附庸，没有独立的行为能力。夫妻之间犯罪时，法律上完全比照长幼尊卑之间犯罪处理，夫犯妻采减刑主义，妻犯夫则采加刑主义。
儒家的家族主义有什么不好，瞿先生没有明说，我大胆地说一说。依家族主义，组成社会的基础是家庭而非个人，个人只是作为家庭的一分子而存在，没有独立的人格和自由，亦不能独立承担责任。在中国古代，个人其实没法做到“一人做事一人当”，个人出事，同一家庭乃至家族的成员都要承担连带责任，搞不好就会被“满门抄斩（小孩、妇女则为奴为婢）”、“夷三族”、“诛九族”。在一个家庭里面，大家吃的的大锅饭，群己界限不分，除家长外的其他成员也没有多少权利可言，多的是义务和责任，权利义务严重失衡，谈不上公平。
不仅如此，家长的产生全凭血统，不管嫡长子最么差，他从出生把一刻起，就是未来一家之主的当然之选，弟妹们再能干，除非哥哥早死否则没有当家长的可能。家长又是终身制的，几乎拥有家庭的全部权力和财产，而且其他家庭成员没有监督他的权利，他能力有限也罢，腐败也罢，败家也罢，其他的家庭成员既不能约束他，又不能脱离他，更没办法选掉他。在家庭内部，家庭成员只能无原则地服从家长，家庭利益绝对高于个人利益，家庭成员之间只有绝对的孝悌与慈爱，没有绝对的是非对错。
凡此种种，在传统的家族社会中，道德与法律是不分家的，以权利义务为内容的现代法律关系根本无从产生。海瑞断案的标准，“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁其屈弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也” ，到现在，我方明白其荒唐。
而在急速变革的今日中国，大量的成文法都是移植而来，法律与社会结构之间的关联性十分有限，二者的关系更多地表现为断裂和冲突。在这样一种社会语境下，直接应用瞿先生的研究进路分析今天的法律现象似乎存在着很大的困难，于是，以法律多元理论为基础的“本土资源论”就成了中国当代法律社会学研究的主流范式。然而，在风靡一时的“本土资源论”的核心知识群体已经土崩瓦解的今天，这一研究范式依然没有解决一个至关重要的问题，也就是本土资源究竟该如何影响国家立法的演进。这个问题不解决，再深入乡土社会、发现再多的本土资源，最多也只能为法律与社会之间存在断裂这一事实多提供一些佐证罢了，并不能对法学界和立法机关大量盲目复制国外制度经验的现状有什么实质改变。在这个意义上，《中国法律与中国社会》提供了一个重要的研究范本，不但可以让我们深入理解从“运作中的法律”到“书本中的法律”的过程是如何实现的，更可以促使我们在自身的研究中努力超越法律-社会的两分法，注重社会结构与社会变迁对法律变革的影响。
进一步想，现今所宣扬的集体主义利益高于个人利益，国家利益高于一切，不就是家族主义的翻版吗？所以，要建立法治社会，就必须肃清儒家家族主义的流毒，也是集体主义，代之以权利义务观念，以培养现代国家所需要的公民。
