论文关键词:兼理 司法制度 司法权 论文摘要:自清末修律始到40年代末南京国民政府撤离大陆止，司法独立一直是法制建设的主要内容。众多法律纷纷出台，实际却并未贯彻下去。
理论上好的制度难以彻底实施，人们不得不对这些制度做修正变通，“兼理司法”制度即为变通的产物。 建构一个独立的司法体系对于任何宪政政权无疑是必要的。
从清末到20世纪40年代末，尽管中国一直在进行宪政建设，事实上司法独立却始终没有完成。县级地方司法权一度从行政权中独立出来，后又以“兼理司法制度”规定由行政官员兼任。
这一制度何以出台?当初的权宜之计为何延续30余年?分析其社会背景有助于我们回答这一问题。 一 民初“兼理司法”制度的主要内容 1.南京临时政府的司法制度 南京临时政府的司法建设在承袭清末修律的基础上展开。
清末修律时，理论上按照司法独立原则对地方司法制度大致作了如下规定:第
一、在组织上规定成立独立的审判机构——审判厅;审判机构分为四级;第
二、划定了各级审判厅的权限，审判权由审判厅独自拥有。第
三、审级上规定了四级三审制度。第
四、规定成立检察厅，设计了一套起诉、审判程序等。 辛亥革命后，司法独立仍是新政权政体建设的重要原则。
《临时约法》规定:“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院、行使其统治权。”司法总长有一部分司法人事权。
法院审判公开、独立。法官行使职权有保障，法院对大总统有制衡权。
①司法机构的审级建设上，孙中山认为清末修律中设计的“四级三审制，较为完备。”②明确反对恢复二审制度。
临时约法和孙中山的指示大致绘出了临时政府司法的制度框架。但由于该政府执政时间尚短，这些理论并未转化为实际运行过程。
2.“兼理司法”制度的主要内容 辛亥革命后，社会经历着巨大变革，司法建设也新旧杂糅，变动不居。在实际操作层面，革故鼎新需求孔急而又矛盾丛生。
司法总长们纷纷呼吁司法改革。 1914年4月5日北洋政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，对县知事的司法权，从下述几方面做出规定:第
一、县知事拥有审判权。“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之。”“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件，由承审员与县知事同负其责任。”第
二、县知事拥有司法行政、司法人事权。承审员由县知事提名，“呈请高等审判厅长审定任用之”。
“承审员受县知事监督”。还规定了县知事任用书记员等的权力，“司法警察以县知事公署巡查兼充之”。
③次日北洋政府又公布了《县知事审理诉讼暂行章程》，进一步明确“凡未设审检厅各县，第一审应属初级或地方管辖之民刑事诉讼，均由县知事审理”。“县之司法区域与行政区域同”。
④这两部法律的颁行说明国家以法的形式正式承认了县级行政官员对司法权的重新拥有。 从文本看，这两部法律既是对县知事司法权的确认，也是对县知事司法权的限制，但由于某些条款概念模糊，反给县知事任意行法预留了很大空间。
且规定法庭设在县知事公署内，更强化了司法对行政的依附。这两部法律的导向作用，使一些成立的审检机构被撤销，“兼理司法”制度借以延伸。
“兼理司法”制度与当时高喊的宪政精神背道而驰，这种制度的出台并长期存在，有着深刻的社会原因。下文着力分析之。
二 “兼理司法”制度出台的社会原因 1.民族主义与司法独立理念 司法独立是国家政权实现三权鼎立、相互制衡的重要环节。戊戌变法和清末修律都以这一口号为皓的。
但他们对宪政精神实质，未必完全理解。 民国伊始，政治家们对司法独立和宪政关系的理解也不尽深刻。
宋教仁谈及政体和政策时，并未把司法独立作为政体架构的一部分而把司法放在较次要的位置来陈述。宋的政体设想要点如下:一是单一国制;二是责任内阁制;三是省行政长官由民选制以进于委任制;四是省为自治团体有列举立法权;五是国务总理由众议员推出。
宋陈述政策时，第9点才提到司法，并且并未就司法独立阐述观点，只是主张统一司法，认为司法是三权之一，“亟宜统一”。统一方法就是划一各省司法制度，“养成法官律师”，用养成法官来使司法得以独立，用养成律师来保障人权。
⑤宋氏政体的5点设想均未涉及司法，司法独立的政策阐述又语焉不详，这反映出他对司法在宪政中的地位重视不够。北洋政府司法总长梁启超谈过“三权鼎立，使势均力敌互相牵制而各得其所”⑥但他却认为近代意义的司法独立源于中国，甚至还认为“司法独立之真精神，惟在审判之际专凭法律为准绳，不受他力之牵制。
至于执法之官，应否有特殊地位，本属后起之意，而非必要之经。”⑦此议表明，在梁心中司法独立就是诉讼公平，并非权力制衡的根本宪政理念。
时人在没有透彻理解司法独立的全部含义时，却把这一口号叫得十分响亮，主要原因还是收回“法权”的强烈愿望使然。当1902年英国表示:“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律……，一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”⑧后，清政府急忙修律，以期收回法权。
基于这种目的的修律，急于求成在所难免。此外清廷更有一层意思不便明说，即不管法律如何修改，立法行政司法仍要总揽于独裁者，但又要满足列强修律的要求，权力必须分立。
为解决这一矛盾，必须做些文章昭示于列强。中央分权的文章不能真做，下边的分权就要做得像样。
因此，清廷在毫无基础的条件下，匆忙制定一套司法改革计划，就基层而言，规定1915年全国各县一律成立审判厅。 临时政府和北洋政府时期，为收回法权而建设司法的潜意识一如既往强烈。
1912年6月的《刑法草案及其修正理由》开篇即说“非速制定新法典，则条约上之领事裁判权，永无收回之望”。⑨而临时政府的司法总长伍廷芳与上海都督陈其美关于姚荣泽一案的争论则是一个以收回法权为目的来变通审理的典型案例。
1911年辛亥革命发生时，姚荣泽为江苏山阳县令，后任民政长。由于姚与当地绅团另两个领导人周实、阮丹式二人有怨，找借口将二人处死，并把周的父亲判了十年徒刑。
姚于案发后逃亡。为迫使姚归案，当地拘禁了姚父，姚上书孙中山要求释放其父，并要求聘请外国律师辩护。
这本是中国人间的讼案，按法律不用外国律师辩护，但伍廷芳破例同意姚聘请外国律师。负责设立特别法庭的上海都督陈其美认为，此案发生地和涉及人均与外国政府和民人无关，外国律师出庭辩护毫无理由，且将会更加损害中国主权。
而伍却认为，允许外国律师出庭表面上可能有损于中国法权完整，但未尝不可借此作为争取中国律师在上海会审公廨辩护的张本。因为民国初建，一举一动均为列国观瞻，于审理案件之际，尤其需要审慎周详，以免重蹈列国滥用治外法权之覆辙。
⑩从此番争论和对案件的特殊处理可以看出，民国初年政界人士试图以司法公正昭示外人，从而达到收回法权的愿望更强烈。为了收回法权，甚至可以变通审判程序。
司法独立是被他们作为工具来使用，而不是作为宪政目的来建设的。 1912年12月北洋政府司法总长许世英在《司法计划书》中力陈司法独立的重要，他说司法独立必须“图之以渐，持之以恒，出之以至诚公正之心，深之以坚固不拔之气”，才能“司法独立可实见诸施行，而领事裁判权终有拒回之一日”。
11许分析前清宪政不能推进的原因之一是人力、财力不足，民初人、财短缺如故，因此特别强调“图之以渐，持之以恒”。提出以1918年为全国所有地方、初级法院成立的期限。
这一期限与清末修律规定的1915年相比，尽管已延展了3年，但对照当时的国情、国力，届时所有地方、初级法院一律成立仍断无可能。明知问题所在，主张次第行之的司法总长仍然急躁，究其心理，还是外争国权的潜意识起作用。
由于司法独立的宪政意义不明确，况且又被作为争取民族主权的手段，当出现矛盾时，往往以司法权的让步来求得矛盾的解决。民初社会治安混乱，司法效率低下，常受到人们指责。
为解决这一矛盾，法界轻易就提出变通措施加以解决。1914年梁启超在《司法计划书》第9条提出“宜将一部分之罪犯，划归厅外审判”。
他提出“仿前清咸同以后之制，将聚众窃盗一罪，别由法庭以外之机关，用他种程序讯鞠惩治之”。12按梁说的来做，不仅会使法院本就十分微弱的权限被大打折扣，司法权限还将更加混乱。
梁启超出此建议正说明他并未把司法独立当作目的，轻易就放弃司法独立原则以求得矛盾的解决。 在考量民族主义与司法独立关系时，不仅要看到司法独立常被作为民族主义的工具，还应看到民族主义有时也被作为维护司法独立的武器。
1914年一些都督借梁启超的司法计划要求撤废地方初级审检厅，伍廷芳上书袁世凯说:“法庭之设实为改良司法制度之张本，切隐然留为异日撤废领事裁判权之余地”，13并告诫说，一旦“撤废”，就失去要求废除领事裁判权的砝码，而领事裁判权的废除是在举国高涨的民族主义情绪下，任何一种政治势力都必须注意的，否则就可能冒“失道”而下台的风险。伍在此时此景把撤废审判厅与收回领事裁判权的关系说得如此直白，就是要用民族主义作为捍卫司法独立的利器，在民族主义的挡箭牌后，使审判厅得以保存。
其观念中民族主义与司法独立互为表里的关系显然可见。 2.行政权与“兼理司法”制度 在中国以行政权为核心的权力一元化机制，一直是国家政治体制的基石，行政兼理司法是从中央到地方的基本制度。
司法独立，对行政权必然是一种制约，肯定要激起行政权的抵制。这从围绕地方审检厅的裁废，立法、行政与司法机构的矛盾可以证实。
1914年袁世凯帝制复辟之际，帝制与共和矛盾是重头戏，司法似乎与前二者无争，实际上行政、立法与司法的矛盾是相互纠缠交织的。在裁废审检厅，实行“兼理司法”制度问题上，立法机构政治会议与司法部各持一端，结果是司法部退让，政治会议获胜，而决定胜败的重要因素是政治会议得到了行政的强力支持。
梁启超提出撤废地方审检厅后，政治会议比梁更积极。为保住地方审判厅，司法总长章宗祥提出司法计划6条，总精神是积极维持已经设立的审检机构，“至重要的地方，应设高等分厅，而尚未成立者，仍应陆续筹设”。
14章要求袁世凯不要让政治会议讨论“裁废”问题，即便讨论，也要让他自己的意见在政治会议得以表达，因他“深虑办法两歧，有关政体”。但章的建议并未奏效。
政治会议议长李经羲就是一个“力主裁撤司法机关之人，……审查时议长指定之审查员有多数皆曾为积年州县者”。15这些人已习惯于掌握司法大权，岂能甘心拱手相送?前任司法总长许世英是此次政治会议起草员，其草文为司法独立留有余地，而李经羲却不以为然。
政治会议得到袁世凯的支持。袁在开会当天就下令，基本赞同政治会议意见，对县上审判厅的处理是“其初级各厅，……拟请概予废除，归并地方。
”16在讨论审级问题时，政治会议中竟有人提出“取消三级制，废初级厅以地方厅为初审，大理院为终审，不服大理院判决得陈诉司法部及大总统”。17果真如此，此时的司法与前清司法区别几何?虽然该提议未最后成文，但它能被政治会议讨论，说明在行政支持下的政治会议中，司法独立声音十分微弱。
除中央的斗争外，省县两级对地方审检厅也百般刁难。1913年初司法部规定必须在国家所设法政专门学校或外国学习三年以上毕业的人才能做法官，直隶总督冯国璋极力反对，说“有我在一日，旧法官即须保全一日”。
当他被告知司法独立非行政官所能干涉时，又说“司法独立我不懂，洋人几时承认中华民国，我几时承认司法独立”.2月直隶定兴县一官吏滥刑毙命案发，保定高等检察厅请将该官吏归案治罪，冯公开说包庇不允治罪。18检察厅因冯的阻扰奈何不得。
同理，县级审检厅也饱受县行政刁难。民初《法政杂志》记载，江苏上元县成立审判厅后，一乡镇发生一刑事案，初级审判厅派承发吏协同司法警察前去提人，警察竟不去，审判厅无奈，只得请县签派，县上把人提来后，自然归县讯问，审判厅反倒退听不问。
江宁监狱中一犯人毙命，检察厅依法检验，但“所需各物无人预备，呼应不灵，……甚至差夫无县署差条，不肯抬送善堂，善堂无县署戳记，不肯付给收据。”19审判厅受到县署百般掣肘，离开了县署似乎寸步难行。
一些地方知县还在上级官厅授意下，重新受理词讼。其理由是“盖以审判开庭日浅，人民程度不及，未易逐收实效，……故仍令地方官帮同裁判，惟不得私用刑讯”20。
府县官员的刁难作梗使县级审判厅从一成立就面对行政权的挑战，审判厅处理诉讼依赖行政，越依赖，司法权就越孱弱，形成恶性循环。 3.经济的窘迫与“兼理司法”制度 要求裁撤审判厅、实行“兼理司法”制度的另一理由是财力不支。
就当时的财政现状而论，经费短促确是事实。 民初中央直接收入“全年不过300余万两”，而支出“每月至少必需之经费及协助边省之饷需，月以400余万两计”，收入“不足供一月之支出”。
21在财政部编的1913年度国家预算总册中，岁出经常门和临时门中都有拨给司法部的经费，而1914年的预算中就只在岁出经常门中有拨给司法部的经费，总额比前一年大为减少。下拨各省地方司法经费，1914年比1913年也大幅度下降，经费减少使许多地方审检厅面临无米之炊的窘迫局面。
部分司法经费由省自己筹划，穷富不一，司法经费的多寡两异。即便富裕省份，司法经费也未必足用。
江苏省1913年的预算，岁入银元6684494元(因关、盐税直属中央，所以不包含关、盐税)，而岁出是7164383元，入不敷出一目了然。而且这一支出还不包含军政、司法两项费用。
22若加上这两项开支，收支缺口一定更大。就司法经费而言，照江苏都督程德全的说法，很多都是“有其名而实际无着”。
（23）1913年的申报经常登载江苏各县司法机构经费恐慌的消息，如“本月司法经费，除少数有司县借领外，多半分文无着，若再不发给，旦夕生变，非速予维持，各厅人员也将解散”。24当时解决司法经费短缺的最常用办法是向行政机构借，借款气短，借钱的审检厅怎能理直气壮地独立起来?富裕的江苏尚且如此，更遑论内地穷困地区司法经费的竭蹶，司法部门的尴尬了。
几任司法总长知道各省司法经费由地方开支于司法独立不利，要求司法经费由中央统一预算。“全国司法经费，应由司法部统筹，方足以资规划”。
25但这只是司法官员的一厢情愿。司法总长只从司法部门着眼，考虑问题难免脱离财政实际。
1914年北洋政府的财政计划里，预计全年财政收入共为382，501，188元，26而梁启超在《司法计划书》中预计“司法经费，须在四五千万元以上。”27通盘考虑，当时无论什么政府也不可能从全年财政收入中拿出约1/9，甚至1/7用于司法建设。
国家不出钱，地方司法经费仰仗地方财政，有几个被迫让出了权力的行政官员还会积极出钱支持司法独立呢?没有经济支持，审检厅万难维持，这给“兼理司法”制度出台提供了又一理由。 从上述几方面的分析中，可以明了“兼理司法”制度出台的社会背景。
完全独立的司法审判系统在基层不能完整建立和有效运作的原因是复杂的，这说明法律移植具有阶段性，不能脱离本土文化的根基。如果不考虑法律移植的这一特点而追求形式上的现代化，在实际生活中必定难以贯彻，造成欲速则不达的后果。
注释: ①《中华民国临时约法》第
4、
4
8、
50、
5
2、41条，转引自《世界宪法大全》第19页，中国广播电视出版社， 1989年版。 ②《命司法部将各省审检厅暂行大纲留部参考令》，《孙中山全集》第二卷，第217页，中华书局， 1982年版。
③《县知事兼理司法事务暂行条例》中国近代史料丛刊续集《近代中国国内外大事记》第2998—2999页，李振华编辑，台湾文海出版社，1979年版。 ④《县知事审理诉讼暂行章程》中国近代史料丛刊续集《近代中国国内外大事记》第2999页，李振华编辑，台湾文海出版社，1979年版。
⑤徐血儿著.《宋渔父先生传略、遗著、哀诔》第3—15页，《近代中国史料丛刊》，台湾文海出版社。 ⑥《饮冰室全集》第25册，第7页。
⑦《梁总长整顿司法文告》，《法政杂志》第三卷，第八号，1914年版。 ⑧《光绪朝东华录》光绪28年8月。
⑨《中华民国史档案资料汇编》第三辑，政治
(一)中国第二历史档案馆，江苏古籍出版社。 ⑩《伍秩庸先生公牍》卷
1、卷
2、转引自张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》第222页，中国政法大学出版社， 2002年版。 11《司法许总长司法计划书》，《法政杂志》第二卷，第十号，1913年版。
12《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划书十端》，《东方杂志》第十卷，第十二号，1914年。 13《审检厅撤废问题》，《申报》1914年4月11日。
1416《近代中国国内外大事记》第30
1
9、3020页，李振华编辑《中国近代史料丛刊续集》，台湾文海出版社，1979年版。 15《再志司法之前途》，《申报》1914年3月29日。
17《改良司法纪要》，《申报》1914年4曰9日。 18《直隶法庭改组之里面》，《申报》1913年3月25日。
19《江宁上元两县仍收词讼》，《法政杂志》第一年，第三期，第20—21页，1911年版。 20《江宁司法之不独立》，《法政杂志》第一年，第二期，第16页，1911年版。
2126《财政部整理财政总计划书》，《中华民国史档案资料汇编》第三辑，财政
(一)中国第二历史档案馆，江苏古籍出版社，1991年出版。 22《江苏省二年度之预算》，《申报》1913年5月6日。
23《江苏司法独立之现象》，《法政杂志》第三卷，第一号，第5页。 24《司法经费之竭蹶》，《申报》1913年9月23日。
25《国务会议关于审议司法部官制修正草案理由》，《中华民国史档案资料汇编》第三辑政治
(一)中国第二历史档案馆，江苏古籍出版社。 28《孙中山全集》第二卷，第318页。
29《河南司法一席话》，《法政杂志》第一年，第三期，第19—20页，1911年。 30《法政杂志》第三卷，第一号，第5页。
31《呜呼川省之法庭》，《申报》1913年5月29日。 32《商埠外国人诉讼办法》，《法政杂志》第一年，第二期，第13—14页，1911年
