论文关键词:司法制度 变革 借鉴 论文摘要:清末司法制度的变革，是鸦片战争后，引进西方法律文化的成果之一。它主要吸收借鉴了德国、日本司法机构及审判制度的某些成功经验。
这种变革，虽然有其历史局限性，但却在一定程度上开了我国近现代司法独立的先河。
一、清末司法制度变革的历史背景及肇因 清末司法制度的变革是“预备立宪”官制改革的一个重要内容，也是其包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的整个修律活动的重要环节。1840年鸦片战争后，在西方列强入侵中国的同时，西方先进的自然科学技术和社会科学成果也传入了中国。
中国的一些近代知识分子为改变国家落后挨打的状况，提出了学习西方、进行变法的种种主张。“向西方学习”是鸦片战争后很长一段时期内的一种时尚和潮流，有人这样说过:“道光、咸丰以来，中国再败于泰西，使节四出，交骋于外。
士大夫之好时务者，观其号令约束之明，百工杂艺之巧，水陆武备之精，贸易转输之盛，反顾赧然，自以为贫且弱也。于是西学大兴，人人争言其书，习其法，欲用以变俗。
”〔1〕早期的代表人物有龚自珍、魏源、林则徐等人。19世纪末期，代表民族资产阶级上层的资产阶级改良派康有为、梁启超等人，在光绪皇帝的支持下，发动了“百日维新”，这场运动虽然以失败而告终，但是变法维新思想对中国民众尤其是知识分子起到了一定的资产阶级思想启蒙作用。
所谓变法维新，实质上就是要自上而下地用改良的方法在中国发展资本主义和建立资产阶级君主立宪政体。康有为、梁启超等人主张仿行西方的三权分立制度。
康有为说:“近泰西论政，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官。三权立，然后政体备。
”〔2〕具体而言，就是由国会行使立法权、国务大臣行使行政权、审判厅行使司法权。这种要求司法与行政相分离、司法独立的思想认识，为清末司法制度的变革奠定了思想舆论基础。
以上这些有关进行司法体制改革的舆论，是鸦片战争以前所未有也不可能有的。只有在海禁大开，社会经济结构发生了重大变化，改革司法体制已成为当务之急的条件下，才是可能的。
外国资本主义深入的经济侵略，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。男耕女织式的自给自足的经济逐渐解体，商品经济有所发展。
到19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。行政长官兼理司法、民刑不分的司法制度，已不足以调整和保护新出现的这些生产关系，这是清末司法制度改革的经济原因。
清末修律运动得以实施及司法制度改革成为其先声，离不开收回治外法权，特别是收回领事裁判权这一总目的及立宪筹备这一大背景。西方列强自打开中国大门后，就借口清朝法律野蛮落后，攫取了领事裁判权。
领事裁判权是通过《虎门条约》及稍后的《中英五口通商章程》得以确立的。光绪二十八年(1902年)，英国为了缓和中国民众的反抗情绪，并为其攫取领事裁判权辩护，在与清政府派出的吕海寰、盛宣怀谈判续订通商航海条约时，达成如下协议:“中国深欲整顿本国律例，以期与西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。
一俟查悉中国律例情形及其审断方法及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”〔3〕以后，清政府与美国、日本、葡萄牙等国家续订通商航海条约时也有类似规定。
列强的上述允诺，是在义和团运动以后，意欲扶植清政府作为列强共同的统治工具，以镇压中国民众反抗的背景下提出的，无疑带有欺骗性。但它在客观上适应了中国人要求收回治外法权的强烈愿望，一定程度上也推动了清政府修改律例的活动。
修订法律大臣沈家本、伍廷芳等在上奏开设法律馆以来工作要点时，开宗明义地说:“臣等奉命修订法律，本以收回治外法权为宗旨。”〔4〕60年后，法学家谢冠生在总结这段历史时，曾经指出:“距今60年前，我国开始改革原有的法律及司法制度，当时动机就是为的要取消外国人领事裁判权……所以当时一切变法措施，不得不尽量舍己从人，以期符合外国人的希望。
”〔5〕不仅如此，在新的历史条件下，为维持摇摇欲坠的统治，一贯坚持“祖宗之法”不可变的清王朝也不得不推行新政，预备立宪。光绪二十六年(1900年)，慈禧太后在内困外压之下，不得不发布上谕说:“世有万古不易之常经，无一成罔变之治权”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更张。
”〔6〕由此揭开了晚清最后十年变法、新政、修律的序幕。
二、清末司法制度变革的过程及内容 清政府于1906年宣布预备立宪之后，当时主持修律的沈家本基于“东西之国宪之萌芽，俱在于司法之独立”，“司法独立为异日宪政之始基”〔7〕的考虑，及时拟订了有关改革司法制度的法规。1906年，大理寺改为大理院成为全国最高审判机关后，颁布了《大理院审判编制法》，同年完成的还有《大清刑事民事诉讼法》。
1910年，编订颁行《法院编制法》;1910年12月，清政府先后又编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，实际上这两部草案也都未来得及颁行清政府就覆灭了。 清末司法制度的变革，首先是司法机关形式上有了重大变化，确立了司法与行政分立的独立司法机构。
国在几千年漫长的封建年代，司法与行政合一，审判权受行政权的干涉，没有专设的检察机关，高高在上的皇帝总揽司法权，中央虽然有专门的司法机关，但其活动受皇帝左右，受宰相牵制。在地方上，司法审判机关直接被行政机关所吸附，行政长官坐堂问案合情合法，司法机关成为行政机关的附庸。
明清两朝在各省设立提刑按察使，执掌一省的刑名，但他要受督抚的监督和节制。直到1906年，按照资产阶级“三权分立”、“司法独立”的原则，中国才有了独立的司法机关。
清朝政府在1906年实行官制改革时，将刑部改为法部，掌理全国司法行政工作。改大理寺为大理院，专掌最高审判工作。
为了适应这一变化，清政府先后编订了《大理院审判编制法》(1906年)，《各级审判厅试办章程》(1907年)，这是临时性的过渡章程。1910年2月，又编订了《法院编制法》，这是清王朝正式颁布试行的比较系统的法院组织法规。
《法院编制法》的主要内容是:
(1)审判衙门，分为初级、地方、高等审判厅和大理院四级。实行四级三审制。各审判厅分别采用独任制或合议制。初级审判厅和地方审判厅的第一审案件，由推事一人单独审判。
二、三审的案件由推事3-5人组成合议庭进行审判。
(2)检察机关，分设初级、地方、高等检察厅与总检察厅。检察官的职权是:刑事案件实行搜查处分，提起公诉，并监督判决之执行。
民事及其他事件，可充任公益代表人。此外，还具体规定了推事及检察官的任用办法，以及司法行政监督权的实施。
上述规定，由于主客观原因，在清末并未完全实施，辛亥革命后，为北洋政府参照援用。 清末以前，中国稳固的自然经济形式决定了司法诉讼过程中，民刑不分，民法不独立并且调整方式刑法化;在法典编纂上体现为程序法与实体法混合编纂于诸法合体的律典之中。
1906年，中国历史上编订了第一部诉讼法典草案:《刑事民事诉讼法》。该草案共有5章，260条。
各章顺序依次为:总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件。该法典草案吸收了西方近代司法制度中的律师制度和陪审员制度;规定职官命妇均可由公堂知会到堂供证;还规定父祖子孙异财别籍，一人犯罪被查封财产，不牵涉家庭中其他人的财产;并废除了比附断案的制度和刑讯逼供的制度。
当时的这些举措是对传统法制进行的重大改革，是中国传统法制走向现代化的一大进步。因而，《刑事民事诉讼法》上奏清廷后，受到了礼教派首要人物张之洞的严厉抨击。
张之洞认为，法律规定父子异财、兄弟析产，夫妇分资及妇女到堂作证，是学西方，坏中国纲常伦理，万不可行;律师和陪审制度在中国也缺乏实行的条件，中国不可能在短期内培养出像西方国家那样高素质的律师，如果让不合格的律师办案，只会使讼师奸谋得逞;陪审员要有专门的法律知识和公正的品质，人民也应有自治精神，这些条件中国人都不具备。另外张之洞对重罪诉讼时效的规定等内容也进行了批评。
这部《刑事民事诉讼法》在张之洞为首的部院督抚大臣的反对下，被废置不行。后因仿行立宪的需要，又将诉讼法分为刑事、民事两种。
宣统二年12月(1910年)，《大清刑事诉讼律草案》编成，该草案共6编，515条;第一编:总则;第二编:第一审;第三编:上诉;第四编:再理;第五编:特别诉讼程序;第六编:裁判之执行。在这之后的同年，沈家本与俞廉三又将《大清民事诉讼律草案》上奏，该草案共分四编，800条。
第一编:审判衙门;第二编:当事人;第三编:通常诉讼程序;第四编:特别诉讼程序。以上两部诉讼律草案上奏清廷未及核议颁行，清朝即被推翻。
但其内容和体例，为后来民国时期刑事诉讼法和民事诉讼法提供了参照的依据。
三、德国法及日本法对清末司法制度改革的影响 中国从夏商至明清一直就没有“司法独立”、“民刑分立”、“实体法和程序法分立”的意识和模式。清末，政府推行司法制度变革，内容大多取自西方近代法律，尤其主要以德国法、日本法为蓝本。
一个国家要引进另一国的法律，总会从自身的社会实际情况、法律文化传统等诸多因素出发，选择最适合本国情况的法律为己所用。伍廷芳、沈家本等修律者遍览西方列强法度后，最终选择了德国法、日本法，主要是基于以下几个原因:
(1)德、日两国社会情况和法律传统心理与中国有相似之处。一些政府官员认为德、日的国家政体与中国十分相似。
当时任直隶总督的袁世凯说:“各国政体，以德、日为近似吾国。”〔8〕如德国封建统治相对较长，历经数次改革，但仍在经济上注重维护贵族地主(容克)的利益，在政治上保留了德皇。
既不触及地主的利益，又不动摇皇权地实行所谓的“变革”，这正是摇摇欲坠的清王朝所梦寐以求的。
(2)德国法是欧洲优秀的法律之一，它继承发扬了罗马法的传统，是罗马法的直接继承者。以古典哲学为基础的德国法具有逻辑严谨、概念精确、规定细密的优点，以严谨而著称的中国人当然会对这样的法典情有独钟。
加之日本引进德国法的成功例子又为作为邻国的中国起到了很好的榜样作用。
(3)德国法律促使德国经济军事飞速发展，成为欧洲一强，这也是清朝官员所羡慕的。1906年，戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察情形暨赴丹日斯折》中，盛赞德国快速变强的事实，认为应“以德为镜”。
以上德国法本身的先进性及实施后所得到的良好社会效果，中国和德国、日本比较相似的社会状况等方面显示，中国以德国法、日本法为蓝本进行司法体制改革是必然的，也是一种比较合适的选择。 德国法对清末司法制度的影响，主要通过以下途径实现的:
(1)翻译出版德国的民事诉讼法、宪法、法院组织法等一些重要的部门法。翻译出版外国法典和法学著作是引进外国法的第一步，且历史上已有日本作为先例。
沈家本在《沈寄先生遗书·新译法观大全序》里说:“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书。”当时中国编译德国法学著作及法典在欧洲各国中为首，只是在总数上仅次于日本。
宣统元年(1909年)正月的统计数据表明:自光绪三十三年(1908年)法律馆译部独立以来，翻译和正在翻译的法律和法学书籍共有43种，其中日本13种，德国8种，还有英国、美国、奥地利、法国等国的，但数量不及德、日两国的，至于日本法也是以德国法为蓝本，日本的法律和法学著作追根溯源体现的仍然是德国法的精神。
(2)从驻外使节、考察团的了解中接受德国法。当时清政府对驻外使节有过“出使各国大臣应随时咨送日记等件”〔9〕的规定，日记的内容当然包括法律制度。
清政府为了仿行宪政、修订法律还陆续派出考察团到一些西方国家考察。考察团在德国期间，对德国的议会、裁判所、监狱等都作了考察，对其独立的司法审判体制增加了不少感性认识。
如光绪三十二年(1907年)2月19日，考察团日记记载如下:“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。
先观小法堂，上坐者五:中为正法官，次为陪法官二人，又次则书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者坐之。
面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。
廷丁往来传递案卷及伺候观堂。室前，即听审栏。
入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍广。
”〔10〕
(3)清政府从德国设在中国的司法机构逐渐了解它的司法体制。前面我们已经论及德国和其他列强一样，在中国取得了领事裁判权。
领事裁判权破坏了中国的领土主权，但是为了达到收回治外法权的目的，清政府又不得不模仿其司法体制。 德国司法制度对中国的影响最主要的途径是通过日本实现的。
具体而言，如翻译出版仿效德国法的日本法典和法学书籍，聘请日本法学家松岗义正、冈田朝太郎、志田钾太郎等讲学和帮助制订法典，派遣留学生前往日本学习法律等等。因为日本法主要成份是德国法，日本明治维新后，从19世纪80年代至19世纪末，在大量抄袭模仿德国法的基础上，制订了自己的法律，其中就包括宪法、刑事诉讼法、民事诉讼法等有关司法制度的法律。
沈家本曾把日本法称作:“模范德意志者”。〔11〕再者就地理位置而言，日本靠近中国;从法律传统看，同出一源，都属中华法系。
因而中国舍远求近，把学习日本法作为学习德法的途径，可谓顺理成章之事。难怪一位德国学者评价说:“日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而是在中日两国接受外国法的过程中起着联结作用。
”〔12〕 清末司法制度改革后，有关的法律名词术语几乎都是从德、日两国法律和法学书籍中借用来的。如起诉、当事人、审级、管辖、回避、预审、公判、上诉、证人、鉴定人、管收、保释、讼费等。
1910年的《法院编制法》确定的初级、地方、高等审判厅和大理院就仿效了1890年日本《裁判所构成法》所规定的四级审判机构:区法院、地方法院、控诉法院、大审院。 1877年德国颁布的《法院组织法》确定的普通法院体系也是由区法院、地方法院、高等法院、帝国法院四级构成。
另外，清末在法院内部设检察机关，也是仿效德国、日本的结果。如日本《裁判所构成法》规定，各级法院均附设检事(检察官)局，检察官的主要任务是侦查犯罪，提起公诉，指挥刑之执行;关于民事，在必要时亦可向法院提供意见。
德国1877年的《法院组织法》中也规定刑事诉讼起诉权归检察官。还有清末《民事诉讼律草案》规定了宣告禁治产程序(指根据民事实体法关于保护精神发育不全者之利益而设的特别诉讼)，宣告准禁治产程序(指精神衰弱人、浪费人，据民律规定有申请权人之申请，受准禁治产之宣告或撤销其宣告的程序)。
日本在1890年公布民事诉讼法的同时就公布过作为民事诉讼法补充法规的《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》。而追根溯源，近代关于禁治产程序及准禁治产程序在德国法中规定的最早、最全面。
总之，清末司法制度的改革，从机构的设置、审级的规定，以及一些特别诉讼程序、名词术语基本上都是对德国、日本司法制度的移植。
四、对清末司法制度改革的评价 清末司法制度的改革在中国法制现代化的历史进程中有着十分重要的地位。首先，从形式特征上，它结束了在中国延续几千年的司法与行政合
一、皇帝总揽司法大权的体系，初步确立了司法与行政分立的司法独立原则。并对以后中华民国各政府的司法制度有直接的影响。
如1915年北洋政府将清末的《法院编制法》稍作修改，就正式公布，审判机构仍然分为初级、地方、高等审判厅、大理院四级。 但是，也应该看到在近代，这些形式看似合理的司法制度并没有真正实行，“新制度是有其名而无其实，这些制度渐渐地，但却从来没有完全地获得实质性的发展”〔13〕。
清末司法制度改革有些法律未及颁行，清王朝就覆灭了，因而就连形式意义上的从中央到地方的独立司法机构也未来得及完全建立起来。直至民国初年，在省及中央一级确立了三权分立制度，司法独立作为民国政治的重要内容，在各省及中央政体中基本确立。
但在省以下的地方政府中，中国历史上几千年的司法与行政合一的传统模式，几乎未受多大触动，仍然在地方机构中起着主导作用。1914年，北洋政府颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》，以法令的形式确认了这种行政、司法合一的体制在地方政府中的合法性。
第二，从法律价值意义上看，有助于人们形成新的司法观念。清末司法制度改革中力图吸取西方诉讼法中当事人诉讼权利平等及保障当事人诉讼权利的原则，废除刑讯制度，规定了辩护、陪审、回避和公开审判制度。
但是我们也应看到这些制度最终只能是以皇权和纲常礼教为依归。律师制度和陪审制度因受到礼教派的责难被搁置不用就是明证。
因为在清末皇权统治和君主专制没有崩溃，封建传统法律文化尚未荡涤的背景下，以自由、平等、人权为价值取向的西方近代司法制度是不可能在中国有所建树的。〔14〕 第三，清末司法制度改革并未收回治外法权，它随着清王朝的覆灭而宣告失败的命运，揭示了这样一个真理:形式意义上的修律并不能救中国。
清末修律，进行司法变革的直接动因便是要西方列强放弃在中国的领事裁判权，收回中国的司法主权。但从清末《刑事民事诉讼法》的规定来看，这一目的并未实现。
《刑事民事诉讼法》中关于涉外案件的规定，仍屈从于西方列强的压力，规定了领事裁判权的内容。 总之，今天探究清末司法制度变革这一问题，对于正确认识我国近代法制，以及在转型时期如何移值外国法律有一定的借鉴意义。
注释 〔1〕参见《中国近代史资料丛刊·戊戌变法》
(一)，上海人民出版社，1972年版，第181页。 〔2〕《上清帝第六书》，《康有为政论集》上册。 〔3〕〔4〕参见《光绪朝东华录》
(五)，第49
1
9、5415页。 〔5〕谢冠生:台北1967年司法节致词，载《司法专刊》第190期，第6页。 〔6〕参见《光绪朝东华录》
(四)，第4601页。〔7〕参见《寄文存》卷二。
〔8〕〔9〕王立民，《论清末德国法对中国近代法制形式的影响》，人大复印资料《法史学·法理学》1997年，第1期。 〔10〕走向世界丛书《出使九国日记》卷六，岳麓出版社，1986年版，第387页。
〔11〕参见《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第845页。 〔12〕参见(德)诺尔著，李立强等译《法律移植与1930年中国对德国法的接受》，《比较法研究》，1984年第2期。
〔13〕参见G·罗兹曼，《中国法的现代化》第345-346页。 〔14〕参见夏锦文，《中国社会变迁与法律发展》1997年版，第242页