【论文摘要】 我国刑事审判实践中出现了一些适用宪法的案例。宪法在刑事审判中的适用功能是法律推理，适用范围是基本权利的保护、协调与限制。
比较研究发现，适用宪法的美国刑事判例中，几乎都涉及到公民的基本权利或违宪审查问题。中美两国在宪法刑事司法适用上的不同实践，体现出两国在宪法文化与宪法文本上的差异，并凸显我国法院对宪法主要功能的认识偏差。
【论文关键词】宪法适用刑事审判基本权利 宪法文化 引 言 由于受到最高人民法院发布的关于宪法司法适用的两个司法解释的影响， 学界关于宪法在刑事案件中适用问题的研究一直难有较大进展，宪法学界在研究主题上基本局限于适用的必要性和合法性等问题， 对人民法院审判实践进行经验性分析略显不够。在研究进路上通常把宪法在刑事审判中的适用问题生硬地置于宪法司法适用的宏大话语中进行研究，忽视或夸大矛盾的特殊性。
在研究方法上虽然也有注重实证研究的情形，但占有和运用实证资料尚显得不够充分，对于比较研究的方法重视的不够。有鉴于此，笔者这里不揣冒昧，试图在利用国内现有刑事判例的基础上参考美国的相关刑事判决资料，对宪法在刑事案件中的适用问题作一粗浅的比较研究，以期抛砖引玉之效。
一、样本：国内的案例材料 在沈涯夫、牟春霖诽谤案的二审刑事裁定中， 对沈涯夫、牟春霖上诉声称要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级人民法院指出，我国《宪法》明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行《宪法》和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。
并认为，上诉人沈涯夫、牟春霖无视狄振智患有精神病的客观事实，拒不接受有关组织、群众、同事和上级领导机关的忠告和规劝，故意捏造和散布虚构的事实，损害了杜融的人格和名誉，情节严重，其行为已构成诽谤罪。是故，沈涯夫、牟春霖的上诉理由不能成立。
在杜东平故意杀人案中， 针对案件发生地201名村民要求对被告人杜东平从轻处罚的联名上书，湖北省汉江中级人民法院判决认为，被害人杜贤光虽系精神病患者，多年来一直威胁和影响村民的生产和生活，但杜东平没有采取正确的处理方法，无视国家法律，用木棒打死被害人，故意非法剥夺他人生命，其行为已然构成故意杀人罪。根据我国《宪法》的规定，公民的人身权利受法律保护，任何人非经法定机关和依法定程序不得限制和剥夺，即使是罪大恶极的人，也只能由国家机关依照法定程序处理，任何人都无权限制和剥夺他人的人身权利，父亲杀死亲生儿子也应当依法受到处罚。
但鉴于被告人杜东平是在其子患精神疾病、病发后的行为自己无法控制，给家人及村民带来许多灾难，作为父亲的他又无力送儿子到医院治疗的无奈情形下才将其杀死，这些情节均构成刑法规定的情节较轻的条件，依法可以减轻或从轻处罚。 在吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威案中， 浙江省金华市婺城区人民法院判决认为，集会、游行、示威自由是我国《宪法》规定的一项公民基本权利，但这项权利的行使应当符合《集会游行示威法》的规定，任何公民在行使这项权利的时候，如果违反了法律的规定，就必须承担相应的法律责任。
两被告人的行为已构成非法集会、游行、示威罪，依法应予定罪处罚。 在姜某暴力干涉婚姻自由案中， 河南省台前县人民法院判决认为：婚姻自由是我国《宪法》和《婚姻法》赋予公民的一项重要自由权利，任何人不得侵犯。
我国《婚姻法》第3条规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。这就是说婚姻当事人男女双方（不论青年或老人）都有权利按照法律规定根据本人的意愿自由选择婚姻，不允许第三者包办、强迫或干涉。
姜某认为其母再婚有损自己形象，主观上具有犯罪的故意，客观上有辱骂、殴打母亲的事实，已经构成暴力干涉他人婚姻自由罪，理应依法追究其刑事责任。 而在贾某故意伤害案中， 一审法院以被告人贾某犯故意伤害罪判处有期徒刑3年。
二审法院判决认为：被害人张某持铁锤、撬棍砸撬贾家防盗门、居室门的行为,侵犯了贾某的财产权利及人身权利。所谓人身权利,是指人的生命、健康、自由、人格和名誉,以及与人身直接有关的其他权利,如住宅不受侵犯的权利等。
同时,我国《宪法》保护公民人身住宅权不受侵犯,且《刑法》第245条亦明确规定非法侵入公民住宅的行为构成犯罪。所以，贾某用刀将人砍伤的行为,是在保护其财产权及人身住宅权免受张某等人正在进行的不法侵害,具有防卫性质。
因此，贾某的行为属于正当防卫,二审依法改判被告人张某为无罪。
二、评析：对国内的判例 在上述刑事裁判文书中，人民法院在法律推理的运用技术上，均将宪法规范作为判断刑事被告人有罪无罪的依据和标准，宪法规定与刑法等法律规定构成法律推理的大前提。法官运用逻辑演绎方法，并策略性地运用实践推理方法适用《宪法》，说服当事人和社会公众，以此来证成裁判的正当性。
在沈涯夫、牟春霖诽谤案中，人民法院共引用了三个《宪法》条款：一是“我国宪法明确规定国家保护公民言论、出版的自由和权利”，这是《宪法》第37条规定的笼统性表述；二是公民“在行使宪法和法律规定的权利时，必须履行宪法和法律规定的义务”，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，这是《宪法》第51条规定的变通性表述；三是“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，这是《宪法》第38条的规定。可以设想，如果当时人民法院不引用《宪法》条款，针对上诉人以《宪法》为依据提出的要求“保护新闻记者的合法权益”的诉求，在没有其他法律明确规定的情况下，法院是很难驳回的。
在杜东平故意杀人案中，鉴于当地很多群众提出了被告人杜东平是“为民除害”，希望从轻处罚的要求，人民法院援引我国《宪法》中关于公民的人身权利受法律保护，任何人非经法定机关和依法定程序不得限制和剥夺的规定，以根本法的权威性来论证正当刑事法律程序对公民权利行使的限制和对公民生命权的保护，增强了判决的说理性和正当性。在吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威案中，人民法院首先引用了关于集会、游行、示威是《宪法》规定的公民的基本权利之一的规定，然后论证了《集会游行示威法》对被告人的基本权利的限制。
而在姜某暴力干涉婚姻自由案中，人民法院引用《宪法》规定的公民婚姻自由条款，论证了被告人刑事犯罪的严重性。在贾某故意伤害案中，人民法院引用了公民依法享有住宅权的宪法规定，论证了贾某为保护自身的基本权利而实施侵害行为的正当性。
此外，法官在上述刑事案件的法律推理中还具备很强的实践性与辩证性，论证说理色彩浓厚，这与案件适用法律依据的特殊性息息相关。刑法采用禁止性规范规定了某些行为构成犯罪，并列举了一些例外情况及其处理的规则，对于《刑法》条款的解释固然可以解决大量刑法适用的难题，但倘若出现前述关于部分基本权利发生冲突的情况，则仅对《刑法》做出解释往往还难以解决刑事审判实践中的问题，例如对言论自由与侮辱、诽谤罪的界限的解释。
特别是当出现某些具有重大社会影响的案件时，法律推理中运用《宪法》进行说理除了具有裁判的法律权威性和合法性外，更具有考虑社会影响的策略成分。甚至我们可以勇敢地下这样的论断：注重法律正义的阐释，考量判决的社会效果，几乎成了此类刑事裁判的独特标签。
从这个意义上说，法官适用《宪法》规定作为法律推理的策略性工具，表现出较强的政治工具意识。在对新型案件和敏感案件的处理上，人民法院倾向于运用《宪法》作为打击犯罪、“让人民满意”的政治工具，使《宪法》在法律推理中具备实质上的权威性和正当性。
整体上而言，人民法院在上述刑事案件中适用宪法，用宪法的权威性论证裁判的正当性，具有较强的说理功能和较好的社会效果，即在法律推理方面具备实质合理性。 但我们同样应该看到的是，在本文前面所列举的判例中，除沈涯夫、牟春霖诽谤案外，人民法院即便不适用《宪法》，直接依据《刑法》予以裁判也未尝不可。
例如，在杜东平故意杀人案、姜某暴力干涉婚姻自由案和吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威案这三个案件中，人民法院其实可以直接依据《刑法》第232条、第257条、第296-298条予以裁判。而在贾某故意伤害案中，可以依据《刑法》第234条（故意伤害罪条款）、第245条（非法侵入住宅罪条款）和第20条（正当防卫条款）进行裁判。
因此，大多数案件即便不适用《宪法》，直接适用《刑法》也是能够解决的。甚至可以说在法律推理的形式意义上，《宪法》的适用并无多少意义。
人民法院在裁决文书中既引用宪法规定又不指明引用的具体条款，很可能是在传统的宪法观念下对最高人民法院前述两个司法解释的策略性规避。因为按照传统的宪法观念，我国《宪法》虽然具有最高权威性，但其因为只规定一般原则，故并不具有司法适用性。
对前面的案件资料认真研读归纳后还可以发现这样一个事实：这些案例均涉及到公民的基本权利问题，包括基本权利的保护、冲突与限制等内容。沈涯夫、牟春霖诽谤案涉及到公民的言论自由与名誉权两种基本权利发生冲突时如何处理的问题；杜东平故意杀人案涉及到公民生命权的法律保护问题；吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威案涉及到公民集会、游行、示威自由的权利界限问题；姜某暴力干涉婚姻自由案涉及到公民婚姻自由的法律保护问题；贾某故意伤害案涉及到公民人身权利和财产权利的法律保护问题。
三、概观：适用宪法的美国刑事判例 我国宪法在刑事审判实践中的适用尚处于探索阶段，且背负着法律制度和学术批评的双重压力，这与相关理论研究对比较研究的方法重视的不够有一定关系。笔者查阅了大量美国的刑事判例，试图通过对国外刑事审判的实证考察，探寻一些解决问题的新思路。
适用宪法的美国刑事判例中，几乎都涉及公民的基本权利问题。如在阿罗伊扎斯•巴尔塞斯案中， 外国籍被告人巴尔塞斯被命令供述他作为一个纳粹战犯，并曾经在他的移民和签证登记上弄虚作假的事实。
巴尔塞斯依据美国宪法第5条修正案关于“任何人不得被迫自证其罪”，对美国政府提出其享有沉默权（Privilege against Self-incrimination）的抗辩，并声称其害怕他的回答会遭到外国政府对他进行刑事指控。美国最高法院认为，当被告人仅因害怕供述犯罪事实后会受到外国政府的刑事指控时，被告人不享有第5条宪法修正案规定的沉默权。
这个判例涉及到公民的基本权利——沉默权问题。又例如，涉及到美国宪法第1条修正案关于“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利”的花花公子案, 有涉及美国宪法第5条修正案规定的沉默权的还有狄克逊案， 涉及美国宪法第8条修正案关于“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚”的基本权利的有巴基案， 涉及美国宪法第4条修正案关于“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。
除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状”的有奥尼拉斯案 等等。 除此以外，在美国的刑事判例中还有因违宪审查而适用宪法的情况。
在布克尔和凡两案中， 布克尔和凡两个被告人被指控与一宗贩毒案有关，地区法院均已做出有罪判决。在第一个案件中，当法官发现被告人所有的毒品比陪审团所认定的毒品数量要多很多时，法官根据《美国判决指导》关于该种情况下加刑最高不超过8年的意见，增加判处被告人布克尔8年监禁。
而在第二个案件中，法官发现被告人凡的事实更加严重，遂拒绝适用《美国判决指导》关于量刑的条款，判处凡加刑10年。最高法院认为，法院判决应该参考《美国判决指导》确定的条款，《美国判决指导》是有效的建议而非命令，地区法院应该参考但不必局限于它们；但根据宪法第6条修正案，任何人被判决有罪，政府必须有充分证据证明且必须超过合理怀疑，被告人有权要求陪审团对其被指控的犯罪涉及到的每一个事实提供充分证据，以保护被告人获得公正审判的权利。
因此，认定原判决违宪。结果，第二个判决被撤销。
四、比较：中、美两国适用宪法的刑事审判 中、美两国在宪法的刑事审判法律实践上有诸多相同之处。例如，均将宪法规范作为法律推理的大前提，均涉及公民基本权利的法律保护问题。
然而，两国在适用宪法时表现出来的差异却同样是巨大的，代表了两国法院对宪法价值的不同认识，并展现了两国宪法实践文化的重大差异。 第一，两国在利用宪法解决刑事案件中的问题时涉及到的法律关系不同。
我国法院利用宪法解决的问题主要是涉及公民之间关系的问题，即私人之间因基本权利被侵犯而发生的纠纷，如一公民侵犯另一公民的生命权、身体健康权或婚姻自由权等，前面列举的我国刑事判例中仅有吴品禄、杨郁菡非法集会、游行、示威案是个例外；而美国法院利用宪法解决的问题，是公民与国家之间关系的问题，具体而言，是解决公民对国家享有的基本权利的法律保护问题，如沉默权、受正当法律程序审判权、对国家的言论、出版自由权等等。第二，刑事案件中涉及到的基本权利性质也存在较大差异。
我国的相关判例涉及到的基本上都是公民的实体权利，而美国判例则主要涉及刑事诉讼中的程序性权利。第三，在功能上，我国法院适用宪法主要用于定罪科刑，其适用基本权利条款一般也是服务于论证或增强裁判的正当性和权威性；美国法院则主要关心公民在刑事法律程序中基本权利的保护与实现问题，并通过违宪审查手段对国家权力进行控制与监督。
其实，中、美两国在刑事审判中适用宪法的前述区别，基本上可以归结到两国对宪法作用与地位的不同认识上面。我国更多表现的是宪法的政治工具功能，或者维护民间秩序功能；美国展现的则主要是宪法对权力控制的法治功能，宪法恪守着不调整私人主体间关系的原则。
这种差异在两国的宪法文本上体现的也比较明显：通过文本分析可知，我国宪法规范具有公、私法混合的性质，美国宪法规范则仅具公法性质。我国宪法文本将公民的基本权利界定为对世权，即基本权利是公民对公民和其他所有主体的权利。
如《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”类似的条文还有很多。
从这些规定可以看出，公民、国家机关甚至其他一些主体都被划归到可能侵犯公民基本权利的主体范畴当中，《宪法》既要控制和约束国家机关的行为，又要规范公民的行为。而美国宪法规定的公民基本权利均是针对国家而言的，譬如宪法修正案第5条规定，“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外。
任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用”等等，这些均是公民针对国家享有的基本权利， 反过来也可以说构筑了国家的相应义务。
由于中、美两国宪法文本的差异和宪法文化背景的不同，导致在适用宪法处理刑事案件的出发点和目的上的重大差异。近代立宪主义发端于政治观念上的“政治国家与市民社会二元对峙论”，在此理念之下，基本权利是一种消极对抗国家侵犯的防御性权利，其效力限于个人与国家或公权力之间的关系及国家或公权力内部的关系，而不及于私人之间的关系这一领域。
这乃是西方（包括美国）传统宪法学界的主流观点。鉴于我国宪法发展历史的特殊性，当西方国家宪法已经从近代宪法过渡到现代宪法甚至“后现代”宪法时，我国却尚未接受过近代立宪主义的洗礼，因而也就尚未完成近代立宪主义的课题。
这样，在西方国家作为历时性的课题，到了我国则转化为共时性的课题。众所周知，近代宪法为保护基本权利，十分钟情于控制国家权力；而现代宪法则由于社会的巨大发展，为保护基本权利，就不仅仅控制国家权力，而且根据需要也调整私人之间的关系,由此引申出诸如德国基本权利的“第三人效力”问题和美国的“国家行为”（State action）话题。
在坚持基本权利乃针对国家权力这一传统观念的前提下，主张将侵害基本权利的一部分特定的私人行为，视同侵害基本权利的国家机关的行为，从而适用宪法的规定， 由此将基本权利的效力扩及至私法领域当中。 结 语 充分利用国内外案例资料，对《宪法》在刑事审判中的适用问题进行实证研究和比较研究，使我们发现了不同宪法体制下的不同刑事司法现象，并为回答文章开头提到的《宪法》能否在刑事案件中适用这一问题提供了实证资料与新的思路。
这里，笔者没有局限于对宪法能否在刑事审判领域被适用的逻辑论证和理论思辩，而是更多的关注于我国刑事审判实践中出现的宪法适用案例，企图发现其规律性及案例形成的法律制度原因，并参考美国相关判例资料进行对比研究。通过研究，笔者发现了中、美两国运用宪法解决刑事案件问题时在法律推理与基本权利保护上的相似之处，更为重要的是发现了两国在通过宪法的刑事司法适用上所表现出来的宪法文化与宪法文本的差异。
相比较而言，我国法院在宪法的刑事审判适用实践中所表现出来的对宪法主要功能的认识与外国的偏差，是值得深思的。 【注释】即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法 [研]复 [1986]31号）。
肯定的观点请参见刘连泰：《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》，《法学研究》1996年第6期；否定的观点请参见周伟：《人民法院援引宪法条文制作法律文书探析》，《江苏社会科学》2009年第1期。 《最高人民法院公报》1988年第2期。
吴涛：《四处骚扰乡邻 老汉悲杀精神病儿子获刑十年》，网址：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=65524（2009年6月30日发布）。 刘志明、余东明：《浙江首例“非法游行案”一审宣判》，《法制日报》2009年9月5日第2版。
网址：http://www.lawyee.com/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=192513（2009年10月20日访问）。 网址：http://www.lawyee.com/Case/Case_Hot_Display.asp?RID=176035（2009年10月25日访问）。
参见王学栋：《论我国宪法的司法适用性》，《山东大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期。 United States v. Balsys, No. 97-873 , Supreme Court of the United States , 524 U.S. 666; 118 S. Ct. 2218; 141 L. Ed. 2d 575; 1998 U.S. Lexis 4210; 66 U.S.L.W. 4613; 49 Fed. R. Evid. Serv. (Callaghan) 371; 98 Cal. Daily Op. Service 4936; 98 Daily Journal DAR 6916; 1998 Colo. J. C.A.R. 3303; 11 Fla. L. Weekly Fed. S 708, April 20, 1998, Argued, June 25, 1998, Decided. United States v. Playboy Entm't Group, Inc., No. 98-1682, Supreme Court of the United States, 529 U.S. 803; 120 S. Ct. 1878; 146 L. Ed. 2d 865; 2000 U.S. LEXIS 3427; 68 U.S.L.W. 4409; 28 Media L. Rep. 1801; 2000 Cal. Daily Op. Service 3966; 2000 Daily Journal DAR 5305; 20 Comm. Reg. (P & F) 551; 2000 Colo. J. C.A.R. 2765; 13 Fla. L. Weekly Fed. S 325, November 30, 1999, Argued, May 22, 2000, Decided. United States v. Dixon, No. 91-1231 , Supreme Court of the United States, 509 U.S. 688; 113 S. Ct. 2849; 125 L. Ed. 2d 556; 1993 U.S. Lexis 4405; 61 U.S.L.W. 4835; 93 Cal. Daily Op. Service 4853; 93 Daily Journal DAR 8205; 7 Fla. L. Weekly Fed. S 599, December 2, 1992, Argued, June 28, 1993, Decided. United States v. Baj, No. 96-1487 , Supreme Court of the United States,524 U.S. 321; 118 S. Ct. 2028; 141 L. Ed. 2d 314; 1998 U.S. Lexis 4172; 66 U.S.L.W. 4514; 98 Cal. Daily Op. Service 4757; 98 Daily Journal DAR 6736; 1998 Colo. J. C.A.R. 3239; 11 Fla. L. Weekly Fed. S 662, November 4, 1997, Argued, June 22, 1998, Decided. Ornelas v. United States, No. 95-5257., Supreme Court of the United States,517 U.S. 690; 116 S. Ct. 1657; 134 L. Ed. 2d 911; 1996 U.S. Lexis 3391; 64 U.S.L.W. 4373; 96 Cal. Daily Op. Service 3744; 96 Daily Journal DAR 6059; 9 Fla. L. Weekly Fed. S 617, March 26, 1996, Argued, May 28, 1996, Decided. United States v. Booker,No. 04-104; United States v. Fanfan,No. 04-105, Supreme Court of the United States, 125 S. Ct. 738; 160 L. Ed. 2d 621; 2005 U.S. Lexis628; 73 U.S.L.W. 4056; 18 Fla. L. Weekly Fed. S 70, October 4, 2004, Argued, January 12, 2005, Decided. 有关“针对国家享有的基本权利”，请参见林来梵：《针对国家享有的财产权——从比较法角度的一个考察》，《法商研究》2009年第1期。
有关基本权利国家保护义务的较为详尽的论述，请参阅张翔：基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利分析框架的革新开始，《中国法学》2009年第1期；魏迪：《论基本权利的国家保护义务》，中南财经政法大学研究生院2009年硕士学位论文，核心部分预载于《当代法学》2009年第4期。 参见张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第305页。
详细论述请参阅杨静、魏迪：《论基本权利在私法领域的效力——一个比较法的视角》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2009年第6期。