一、问题的提出 我国正处于一个由传统的非法治社会向现代法治社会转化的过程，而我们所建立的法治社会，应是一种追求政治民主、社会正义、保障人民权利的文明社会，其基本特征及价值在于它的公正性、正义性、合理性。因而，中国现阶段的变革，不仅仅是经济结构，政治结构的变革，更是一种社会结构的变革。
在对这种法治文明进程做历史资源的发掘和检讨时，使我们很容易地注意到一个突出的历史现象，我们今天所崇尚的西方文明的价值体系和正义、公正、合理及社会公德等理念几乎都曾存在于历史上商业文明发展中的各个实体社会当中，我们在努力建构的现代市场经济的法律体系，在西方却是由商人法发展而来。我们在指出“至少表面看来，市场的发展就成为中国社会转型过程中可能是最主要的契机。
？？中国文化与中华文明在其生死攸关的现代化转型中最迫切需要的，是一个自主的能够自我建设与自我协调并能有效地监督和影响国家决策的健全的社会” 的时候，就自然会想到，最具独立的法律人格和自治性质的商人集团对市民阶层乃至市民社会的形成所起的重大作用。
二、西方法治文明的起源 西方法治文明的制度与思想源头在古希腊和古罗马。古希腊人的法律生活源自公元前800年左右开始出现的“城邦制”，这种情境的形成与自公元前9 世纪末，希腊社会商业经济在西西里、意大利等地的重新建立有着密切关系。
“从公元前7 世纪到公元前5 世纪初，希腊的经济日益发展为货币经济。农业和商业的专门化既培育又扩大了欧洲大陆及地中海周边国家的贸易。
在希腊的许多地方，商业的辉煌逐渐使农业相形见绌。不过，最重要的变化则是众多实力雄厚的商业集团的兴起， ？？许多贵族不是从事商业贸易就是与商业家族结盟。
其他贵族则背叛了自己的等级并成为由小农场主，工人和小业主等组成的大众党派的领袖，持续进行的集团冲突促进了某些贵族寡头的垮台和僭主政治的取而代之，而僭主的革命性专制为五世纪的‘民主’秩序铺平了道路，实际上，这种主秩序的基础是社会的独立的商人集团和农场主。” 这些论据中实际上暗含着一种意义，古希腊社会的独立的商人集团所形成的社会关系，最终是通过希腊国家政权得到体现并获得了合法性的，商人集团伦理性的规则结果具有了政治与法律的含义。
但是，这里我们要问“城邦制”既是古希腊人不分阶层和派系所共同接受的生活方式，为什么能够断定以商人集团为主导的伦理规范成为城邦精神的源泉和建构社会组织和政治体制基础性规范呢？ 梭伦曾在诗中写道：“我制定法律，不分贵贱，一视同仁，沿着这条康庄大道，人人皆可各得其所。”而众所周知，梭伦立法的一个重要内容就是以财产的多寡来划分居民，梭伦试图依靠法律来体现的“公平、正义”的理念，恰恰是对当时无社会固有的身份和地位的工商业阶层力量和实际社会作用的一种承认。
并以为这种对现实力量的认可就是公正。从此，“那些组成城邦的公民，不论他们的出身，地位和职务有多么不同，从某种意义上讲都是‘同类人’。
这种相同性是城邦统一的基础。因为对希腊人来讲，只有‘同类人’才能被友爱联系在一起，结合成一个共同体。
这样，在城邦的范围内，人与人的关系便表现为一种相互可逆的形式，取代了服从和统治的等级关系。所有参与国家事务的人都被定义为‘同类人’，后来又以更抽象的方式被定义为‘平等人’。
” 商人集团和平民既然有了制度性的法律保障和合法的活动空间，原纯粹经济力量的作用就不再仅仅局限于经济生活领域，而是必然要主动地扩张到社会生活的方方面面。何况这种经济力量已成为一种社会的主导力量。
既使反对城邦体制的希腊历史学家色诺芬也不得不承认， “城邦能有如此强大的实力，靠的是民众。一言以蔽之，提供力量给城邦的，是这些造战船的人，是船长、舵手、船员和了望哨兵，而不是那些步兵、贵族等‘好人’。
既然如此，让每个人都能通过抽签或选举，而参与城邦管理，让每个公民都拥有发言权，岂不是顺理成章之事？” 这里清楚地表明，希腊社会商人、平等社会团体所构成的共同体对社会资源（包括人和物） 的绝对控制是改变国家与社会组织方式的动因和决定性因素。故国家从一定意义上确实成为“伦理观念的现实———是作为显示出来的，自知的实体性意志的伦理精神”， 不过这时的商人社会还没有作为一种与国家相区分的实体概念。
古罗马人法律理念和价值崇尚的确立，同样离不开商业的发展和商人阶层的介入。古罗马平民争取与贵族平等化的运动长达两个世纪，公元前6 世纪，罗马平民经营工商业为国家提供了大量税收，并自备武器担负军事义务，成为罗马军队的不可替代的主体力量，在这样的背景下，平民有条件提出自己的权力主张：一是实现法律上的平等，二是取消贵族的经济特权。
徐国栋博士曾对罗马市民法的源头、发展过程及概念释义作过详细考证，并具有说服力的理论研究成果。他指出，民法是所有法的源头，所有的法律对民法都有从属性。
这一结论的意义在于私法的基本原则应是法治社会整体的，根本性原则，也是整个社会价值崇尚和精神内容的集中体现。然而，作为财产法的基本原则正是来自于商人社会活动当中，“随着罗马的征服，罗马法律和罗马产业随之而生。
”“在罗马法中， ‘诚信契约’属于最富弹性的契约类型，本来只运用于少数几种特殊的以信托为基础的关系， ？？可是，罗马‘最高裁判官’却开始在‘诚信’的前提下认识到有各种各样的商务安排据称也都是以‘诚信’为依据，诸如商人结社或建立合伙关系，容许集资和分担风险等。”万民法通常被看作是罗马人与其他所有民族共有的法，但古典罗马法学家也时常将万民法等同于自然法，原因是两者都归纳为一些基本原则。
而这些基本原则就形式上讲是比较稳定的，不变的， “因为它们没有必要去改变以更好地去适应目标或使自己更为公平”.但我们知道万民法的内容主要是贸易法的原则和内容，而有很多贸易性的制度如让渡、买卖等则被罗马人称为自然法制度。约翰·罗尔斯指出，一个秩序良好的非自由社会和一个秩序良好的自由社会都得接受同样的万民法，每一等级社会的利益依其正义观念或由其正义观念所预设，并为其代表所领会。
而从等级社会所持有的共同善的正义观念来看，各派关注其所代表的社会的善，同样也关注社会安全，并以反对战争和侵略的法律来确保这一安全，它们也关注在必要时期民族间贸易和协作的利益。笔者认为，这种社会所有成员所共同接受的善的、正义观念即是商人贸易活动中所早之确立的商业惯例和规范的习俗。
同样，也是商人的理念和价值观。
三、法治文明的历史资源分析 马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中曾引用美国政治家、资本主义精神的建设者本杰明、富兰克林的一些话，如“时间就是金钱”， “信用就是金钱”， “金钱召唤金钱”， “诚实是行为的最好的线路”， “认真的计算在所有的商业经营中都是必要的”，“合于规定的行为和信实、积极、才干、诚恳、真挚的及正直是一切领域中，同样也是商务领域中都是为成功所必需的”。 这些话实际上是商人们行为的箴言。
所以，马克斯·韦伯认为，商人群体的精神气质是资本主义企业家精神的基础，布鲁代尔曾对15 至18 世纪的资本主义物质文明的演变进行了详细的描绘，并且也认为不对社会这个大共同体内的商人小共同体的研究和进行全面的认识，资本主义将很难被理解。[12] 我想这种认识之所以正确，是因为有一个不可回避的历史事实，欧美资本主义发展的一个基本特征是商业资本为工业资本的先驱，只有商业获得发展，工业的发展才能同样地增进，所以可以说，商业是伴随着人类的文明而不断繁荣的，而文明的程度又是同商业的发达紧密相通的。
因此，人类法治文明的历史进程中的一个核心内容就自然应是如同泰格描绘的商人（包括零贩、运航贸易商，银行家、工业家等各种不同身份的商人） 对法律体系的影响乃至改造。现行法律的发展渊源从早在11 世纪城市商人的生活开始追溯。
泰格认为，商人及商人法律（包括市民意识形态的传播） 的兴起，源于11 世纪开始的十字军东征。十字军东征造成了三大后果：首先，意大利各城市中的大商人开始进行斗争，为了争取掌握政府权力，或者争取受保护，以便容许他们从事贸易。
其次，谋求在增加了东方贸易机会下的更大商业利润，最后，通过贸易，建构出为扩大和保护贸易关系而产生的法律性的、制度性的体制。[13]也正是因为这样的商业活动，导致了对罗马法及罗马法私法观念的重新发现。
这个时期，作为贸易的中心———城市的出现和大量形成，则又是市民阶层形成和资本主义新的生产方式产生，新的法律体系产生的前提条件。因为，“城市是世界上的一种新东西，也是表达近代生活的一种最早的形式”。
[14]汤普逊说：“城市运动，比任何其他中世纪运动更明显地标志着中世纪时代的消逝和近代的开端。”[15] 那么，这场城市运动的生力军是谁呢？ 是商人和手工艺人。
在北欧国家里，商人（mercatores） 是“市民”（burgenses） 的同义词。中世纪的城市，是经济社会力量的产物。
在城市由商人手工业者建立了自己的法律体制，并逐渐建立了自己的商业法庭，这种制度安排显然是基于这一时代商业扩张的需要，香槟集市、威尼斯、热那亚和意大利其他城市的地中海贸易，费兰德的金属和布匹贸易的城市化，需要不仅仅是商人之间存在的商务契约作保障，纸上的权利若无体制保证其迅速而毫无疑义地得到承认，是没有价值的，所以，早期的城市法核心内容就是商法内容，对它的实施的结果则形成了一个地方政治机构的管理权。当然，一开始，这种管理权是非官方的，属于自愿性团体的，如城市制造商和手工业者的行会和行会章程，但这种现象没有存在多久，很快城市的管理机构及管理权，对产权保护提供的一套市场规则就被转化为国家的管理权及奉行的规则。
如在12 世纪，法国佛兰德、荷兰和英格兰广泛承认了城市法的地位，12 世纪末，行会已成为意大利城市行政管理的一部分，各国的国王和王子，向商人提供着贸易优惠条件，执行商业法庭的判决，以及向正在发展的城镇转让或授予产权。欧洲的中世纪市民阶级的形成正是在封建社会结构内部，缘于城市获得了一个独立发展的空间，而市民阶级及自身社会发展起来的契约性规则，自治能力和利益格局，确立的价值观念则是商人集团为主体的经济人的市场行为的合理性选择，首先，商人的活动所依据的商法，实际上是罗马私法，因为罗马法是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的，反映着高度发达的交换中的契约关系。
有了相应的法律作为市场化的经济生活中的行为规范，可以说我们今天所说的法治文明才开始有意义。乔·萨托林引用巴雷特·克利格尔的话说：“我们怎样才能摆脱奴役？ 依靠法律。
这条途径，这条唯一的途径，早在2000 多年之前就被发现了，？？从那时以来，还没有找到更好的办法。”[16] 从纯粹经济学角度看，在任何贸易或交易中，个人参与者总有一种要掩饰、隐瞒、欺骗和违约的追求和私利的动机。
法律、习俗、传统和道德，都是用来设计或涉及到对这种短期追求私利行为进行约束或控制的。唯有这些制度约束运行有效，从市场过程中出现的自然秩序才能使不同的个人评价达到极大化。
这种过程的意义又是什么呢？ 斯密实际上已说得很清楚了，实现交易的交换行为就是“请给我以我所要的东西，同时你也可以获得你所要的东西”。因此，每个人谋求自身利益的活动所增加的财富本身是对他人作出的贡献，只要让每个人充分自由地追求自己的最大利益，就自然而然地增进了社会的公利，把个人自身需要这一目的转化为满足他人需要的手段，从而调解了个人利益和社会利益的冲突，使自由、平等和和平得以产生、发展和完善，因此， “市民社会就是依赖于这种互相帮助的需要体系而存在，平等、互助、和平、友谊是商业的产物和商品交换精神的体现。
”[17] 这种新的精神和价值体系在中世纪的欧洲形成后，又恰是通过一种法律秩序来体现并获得保障的，我们在城市法的实体内容，城市机构，城市自治行为等方面都可以获得这种认识，中世纪市民社会的这种带有自治性、独立性和普通性的法律秩序既是成为法治文明的法律的和道德性基础，又使市场化的行为所出现的负面反映如对金钱和货币的拜物教得到了遏制，并使在封建社会内部催生出崭新的生产关系获得稳定的和合法性的发展，最终取代了旧的生产关系，形成近代法治文明社会。这种途径恰恰是中国社会历史发展所缺失。
早在汉代，商业就已成为中国经济活动中的重要部分，但是由于官方强有力的控制，加上缺乏政治权利和必要的法律保护，商人大多成为了国家和豪门盘剥榨取的对象，无法赢得一个独立的社会地位。这其中最深刻的根源正如昂格尔所说：“与缺乏独立的城市中心和农业的主导地位密切相关，这种社会制度的一个关键特点就是商人明显的依附地位。
”秦汉时，城居商人为有“市籍者”，除不得为官外，还与谪吏、亡命、赘婿等低贱者为伍。工商业者的社会地位是比较低的。
隋唐之际，商业贸易的扩张带来了商人地位的改善。商人内部是以建之行会组织，籍以维护其切身利益，但我们看到中国唐代商行等组织还不是一个常有独立、自治性的社会组织，封建政权允许其存在的一个重要理由是凭借它对众多工商业者的控制来承办官府的需求如赋役征派。
而商人自身的利益很难切实地得到保障。一方面，封建国家的法律和政策体现的是“重农抑商”的主导倾向，这一领域内，无法确定在相应的范围内承认商人及其它工商业者个体利益的合理性，也无法做出对其个体利益合理范围的限定，更没有可以为商人们可资遵循的按照市场经济运行过程的合理性选择出的规则。
另一方面，商人组织内部，是各有行规，但基本上是按照传统伦理方式，既带有血缘家庭式的、个别关系式方式，而非欧洲那种理性化，客观化的，建立起信仰共同体与一种共同的生活伦理方式，更有所区别的是，中国商人内部的规范始终处于一种伦理的层面上，而没象欧洲那样被理性的法律和契约所取代。即将商业社会的规则上升为国家的法律，这导致自身生存空间的狭小和社会身份和行为合法性的欠缺。
如黄仁宇在《万历十五年》中说：“本朝法律的重点在于对农民的治理，是以很少有涉及商业的条文。合资贸易、违背契约、负债、破产等等，都被看成私人之间的事情而与公众福利无关。
立法精神既然如此，法律中对于这一方面的规定自然会出现很大的罅漏，因而不可避免地使商业不能得到应有的发展。”[18] 所以我们才在中国社会中自始自终可以看到商业资本的出路在于一是一部分转化为购买土地，形成商业利润的地租化；一是直接转租化为借贷资本，而不是应更多地转化为产业资本。
中国的商人才亦商亦官，中国商业行会等自身组织才对封建管理形式和政权有强烈的模仿性和依附性。“家有一镒金，一囊珠，可以赂相公之子弟，结相公之僮奴，便可朝为屠酤，夕乘轩车”， [19] 商人只要一有了钱，就急于采取各种形式来改变自己的身份，即使在商人已成为一股很有经济实力的社会力量的宋代也是如此，宋代商人的政治待遇，社会地位都较前有前所未有的变化，如商人同其他“坊郭户”一样取得国家编户齐民的资格，享有同样的权利和义务。
宋代商人享有入仕权，并取得参与政治活动的权利。[20] 但宋代的“商业资本与高利贷资本的代表人物”，对“官僚士大夫总是啧啧称美，不胜向往之至的，总是想方设法挤进官僚士大夫群中，借以改变自己的门第，巩固自己的经济地位。
”[21] 而在欧洲社会，政治共同体虽然垄断了暴力的合法使用，但由于它逐渐地转变为权利保护制度，因而得到了所有对扩大市场共同体具有直接或非直接利益的团体，以及宗教机构的强有力支持。[22] 因此，国家和社会既是个对立面，又是并行发展，具有良性互动的关系。
但在中国却是一方至高无上地对另一方进行了扼杀。国家的利益吞噬着社会、集团、个人的利益。
商人没有合法参与国家政治生活的依据，商人的观念和思想往往游离于社会主流思想之外，一旦发生商业力量的强大到足以打破固有的政治共同体的平衡时，商业和商人本身就将遭受到无情的打击。 有学者认为“从宋代（甚至从汉代） 到明末和18 世纪，中国的主要财富均出自商业和手工业。
”[23]但实际上到了明代中叶，商人在社会生活中才形成影响很大的集团或经济力量。大商业阶级和商人的地位有了很大上升。
山西的易钞商和钱庄老板都在北京设立分号，湖北洞庭湖地区的富商，在福建南部的泉州和漳州于海上贸易致富的船主们，特别是新安（今歙县，安徽的南部） 的巨商们，形成了一个新的阶级。[24] 在明代嘉靖初期，浙江海面上商船成群结队，有时一天航行于舟山群岛的商船就多达一千余艘， [25] 私人的海上贸易如同欧洲中世纪商人进行的远程贸易，涉及日本、菲律宾群岛、印度群岛，阿拉伯半岛和非洲东海岸，海商从独家经营发展为联合经营，形成了以一个强有力的船头为核心的海上贸易集团。
但“中国视商人素不甚重，即有拥资巨万，人争赴之，而背地尚多微词，以为彼虽势焰薰灼，不过一市侩已耳”[26] 侯外庐先生曾说：从16 世纪中叶至17 世纪初叶，也就是从明嘉靖到万历年间，是中国历史上资本主义萌芽最显著的阶段。也正是从这时开始，封建专制政权更加有意识地、有计划地摧残资本主义萌芽。
而商人集团力量缺乏抗衡，这除了自身发展不足因素之外，在中国封建社会缺乏国家和社会分离的文化基础也是一个重要原因。儒家“亲亲”、“尊尊”的高度一体化的价值认同，家国一体、家国同构的社会结构，使得中国的商人们不可能形成独立的价值体系、自治的社会力量和相对宽松的发展空间。
另外，即使是封建国家的法律在中国也是很少改变的，中国法律，明显地不能表示变化的历史现象， [27] 更不用说要求封建社会内部新生力量———商人们来创制自己的法律了。而这将如马克斯·韦伯在《儒教与道教》一书中所提示的，商人手工业者行会不具备法律赋予的特权就不可能起到萌发资本主义的作用；不存在向政府争取权利，扩大特权的条件；不构成经济更新的背景力量。
注释： 梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社1998 年版，第303～304 页。 昂格尔：《现代社会中的法律》（中译本） ，中国政法大学出版社1994 年版，第114～115 页。
Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第147 页。 让·皮埃尔·韦尔南：《希腊思想的起源》（中译本） ，秦海鹰译，三联书店1996 年版，第47 页。
Pierre Leveque ：《希腊的诞生》（中译本） ，王鹏、陈祚敏译，上海书店出版社1998 年版，第158～159 页。 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982 年版，第253 页。
泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第10 页。 泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第16 页。
彼德罗、彭梵得：《罗马法教科书》（中译本） ，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第15 页。 汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》，三联书店，1998 年6 月版，第395 页， 《万民法》一文。
马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987 年版，第二章。 [12]布鲁代尔：《15 至18 世纪的物质文明、经济和资本主义》（中译本） ，顾良译，三联书店1993 年版。
[13]]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》（中译本） ，纪琨译，学林出版社1996 年版，第58 页。 [14]汤普逊：《中世纪经济社会史》（中译本） 下册，耿淡如译，商务印书馆1997 年版，第407～408 页。
[15]《中世纪经济社会史》下册，第407 页。 [16]乔·萨托利：《民主新论》，东方出版社1993 年版，第336 页。
[17]刘光明：《经济活动伦理研究》，中国人民大学出版社1999 年版，第92 页。 [18]黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982 年版，第150 页。
另见第162 页注44 ：明代民法关于借债，经商各款，规定极为简单，见《大明会典》卷164. [19]《类说》卷27 引。 [20]郭东旭：《宋代法制研究》，河北大学出版社1997 年版。
[21]漆侠：《宋代经济史》下册，上海人民出版社1987 年版，第1122 页。 [22]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》（中译本） ，张乃根译，中国大百科全书出版社1998 年版，第346 页。
[23]（法） 谢和耐：《中国社会史》下册， （中译本） 耿升译，江苏人民出版社1995 年版，第281 页。 [24]《中国社会史》，第368 页，另外，徽商材料可详见张海鹏等主编《徽商研究》，安徽人民出版社1995 年版。
[25]《明经世文编》卷205. [26]《论整顿茶市》， 《皇朝经世文续编》卷61. [27]余英时：《论士衡史》，上海文艺出版社1999 年版，第130 页。