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我国释明权制度之规范与完善(2)法学理论论文(1)

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我国释明权制度之规范与完善(2)法学理论论文(1)
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(3)实体利益的改变必须释明。即当事人的声明或陈述不适当、不充分,致使依证据显示其应得到保护的实体利益不能实现的,法院必须进行释明。

这里的“实体利益”不同于“实体权利”或“诉讼权利”,而是从诉讼经济的角度所作的表述,它只体现为诉讼请求能否支持。实践中有这样一种情形:虽然当事人对法律关系的性质或效力主张错误,但若按照正确的性质或效力处理,其诉请也能得到支持。

例如,原告以买卖合同有效、被告未交付标的物构成根本性违约为由要求被告退还货款,而在审理过程中法官发现买卖合同无效,按照无效合同返还财产的规定,也能支持原告关于返还货款的诉讼请求。此时,法官如果不释明而径行判决,其裁判是否合法?一方面,径行判决违背了法院不能超出当事人的主张认定事实的原则,在程序上确有暇疵。

但从诉讼经济角度出发,释明必定会引发双方当事人按释明内容重新主张,意味着诉讼时间成本和经济成本的增加,尤其对弱势当事人来说,这种释明的代价过于昂贵了。辩论和处分原则与诉讼效率原则在这里出现了矛盾,但从我国现阶段社会经济相对落后的国情考虑,诉讼效率更能体现程序公正的要求。

因此,笔者认为只有当事人的实体利益受到影响时法官才必须释明。具体情形有三种:一是当事人对法律关系的性质、效力主张不当以致影响其实体利益的实现;二是双方当事人均未主张的事实,法院认为裁判时必须考虑的;三是实体法上对当事人提出主张的程序有限制的,如婚姻法规定原告主张损害赔偿权必须在提出离婚的同时提出,法院受理离婚案件时就必须告知原告。

(四)释明权行使不当的法律后果及救济

1、怠于释明的法律后果及救济。怠于释明即法官应释明而未释明或释明不充分的情形。

只有在怠于释明的事项属义务性释明时,才导致裁判违反法定程序而被撤销的后果。当事人认为法官怠于释明的,可申请补充释明。

而从法官的角度,虽然当事人认为的异议不代表法官确有职权行使不当,但考虑到当事人申请释明的动因多因其客观能力的限制,且法律对释明的事项也未作过多限制,故对当事人申请释明的情形,都应该考虑予以满足。

2、释明错误的法律后果及救济。由于对释明范围的外延不设法定限度,故释明错误不包括释明过度,而是指法官对释明的前提性事项作出了错误的判断,以致释明给当事人指示了错误的方向。

如法官对举证责任划分的判断错误并据此提示当事人举证。释明错误的后果:程序上,如果这种错误已造成当事人对该事项的处分权落空,就构成程序暇疵甚至违法;实体上,释明错误对实体裁判结果有无影响取决于该事项与当事人的诉求之间有无必然的因果关系。

应当允许当事人在认为法官对释明的前性事项判断错误时提出异议,而法官也必须就此作出坚持或变更原释明内容的答复,这个答复本身也是一种释明。当然,当事人也可将异议权保留到二审或审判监督程序中。

3、对释明过度的救济及其处理。虽然释明过度如前文所述只有当与不当而无违不违法,但当事人若认为释明过度以致影响法官中立性时,还是应该享有异议权,即使该异议不能直接否定裁判的合法性,也可从职业道德、审判纪律等其他方面对法官行为进行约束。

(五)释明权行使的时间和方式 法官在

一、二审及再审的诉讼阶段行使释明权是无可争议的,除此之外,就我国的司法制度而言,笔者认为至少还应该考察以下两个阶段:

1、立案审查阶段。我国现行民事诉讼制度中,法院在决定受理前,至少要审查原告的资格、被告是否明确、诉求及主张是否具体、是否属民事诉讼范围及受诉法院管辖等四方面内容,不符合受理条件则裁定不予受理。

显然,与国外一些国家民事立案只限形式审查(如日本[12])的制度不同,我国的民事立案审查中存在着法院司法权在受理前的提前介入。因此,对这一阶段中的法院职权进行约束和规范、防止裁判突袭,同样不可忽视,故释明权也应存在于这一阶段中。

事实上我国现行的民事诉讼法也有相应的规定,即法院可以就不符合受理条件的起诉要求原告补正或告知其另行起诉。

2、执行阶段。大陆法系国家中,纯粹的强制执行不由法官操作,而是交给具有行政官性质或甚至是民间身份的执行人员承担,即使有“执行法院”存在,其法官也只是从事执行程序中带有判断性的工作,所以他们的执行程序中执行官没有释明权。

但我国的执行体制具有特殊性,执行与审判一样以法院名义来进行,且执行员不仅有权强制执行,还有权直接对执行中所涉主体的权利问题作出判断。例如,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中规定,法院有权审查案外人对执行标的提出的异议并作出驳回异议或中止执行的裁定(第八条)、有权根据执行情况裁定变更或追加被执行主体(第九条)。

虽然该解释中并未明确这一权限属于执行员,但实践操作却正是如此,可见,我们的执行员实际上同时拥有大陆法系执行官和执行法院法官的职权。另一方面,司法解释中并未规定上述裁定需经审判程序才能作出,实践中往往就由执行员简单听证后直接裁定,法院在执行中权力的任意性很大。

因此,为保障制度的公正性和人性化,释明权更有必要被引入执行程序之中。法院在对执行事项作出决定之前,应在不影响执行力度的前提下,通过释明而给相对主体一个预期和选择的机会。

如在认定被执行人有能力偿债而拒不履行进而采取人身强制措施之前向其释明拒不履行债务的法律后果;在裁定驳回案外人对执行标的的异议前,应对其举证责任和期限做适当提示;在执行申请人未能提供被执行人的财产线索而需要中止执行前,应向其充分释明,等等。事实上,司法实践中已经开始了在执行程序中运用释明权的尝试,例如笔者所在的南宁市各级法院,已经试行执行风险提示和执行期限等制度,社会反映良好,这正是执行过程中存在释明权的实证。

关于执行程序中的释明权问题,还有一点需要特别指出的是:审判程序中的释明不当,可由二审或再审程序纠正,而执行程序中如因释明不当而影响到有关主体的合法权益,则很可能要通过执行回转来纠正,甚至引起国家赔偿。鉴于二者在后果的可逆转性和法院责任轻重上的差异,为了保护执行工作的积极性、保障执行力度,对执行程序中的释明权加以规范时应从宽掌握:一是严格控制义务性释明的范围,除了“自设的规则”和“不利的推定”必须释明外,包括“实体利益的改变”在内的其余释明均应属于权利性的释明。

这是由于执行程序与审判程序相比,更强调效率性,且执行程序中没有硬性规定法院审查范围受当事人主张的限制,故在执行中法院可以依照证据径行作出决定或裁定,当事人是否补正其陈述在程序上的意义不大。二是释明不当只有在执行人员存在故意或重大过失并给当事人造成重大损失的前提下,才引起国家赔偿的后果。

综上,在我国民事诉讼中,释明权开始于一审案件立案审查之时,跨越整个一审、二审、再审的诉讼阶段,并延伸至执行阶段。同时释明权也只能在上述程序中行使才能发生法定效力。

法官在诉讼或执行程序之外对当事人所作的提示或指导,是不能对当事人的诉讼行为和法院的职权行为发生法定约束力的,故不属于释明权的范畴。 [参考文献] 王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京,中国法制出版社2001年版 叶自强:《民事证据研究》,北京,法律出版社1999年版 张特生等人著《民事诉讼法之研讨

(四)》,台湾:三民书局有限公司1996年3月再版 张卫平主编:《司法改革论评》第一辑,中国法制出版社2001年11月版 李祖军:《民事诉讼目的论》,北京:法律出版社2000年6月第一版 刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社 1999年9月版 江平主编:《民事审判方式改革与发展》,北京:中国法制出版社1998年版 江伟、杨新荣主编:《民事诉讼机制的变革》,北京:人民法院出版社1998年版

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民事诉讼中法官释明权运用之我见_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
2009年4月1日起实行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一次以司法解释的方式赋予了法官行使释明权的一种法律制度。法官的释明权是法官应尽的一项义务,是诉讼当事人享有的一项权利,但由于现行的法律规范对于法官在民事诉讼......
权力机关的监督制度的完善_司法制度论文(1)
发布时间:2022-12-25
建立完备的法官职业道德准则,是完善法官制度的重要内容。从国外的立法规定和经验来看,一方面注重对法官实行身份保障和经济保障;另一方面,也注重制订法官的行为准则和职业道德准则。每个公民从其担任法官的第一天开始,便应当知道自己......
略论我国行政补偿制度的缺失与完善 _行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
行政补偿制度作为现代行政法中一项极其重要的制度,其理论研究和制度建设在我国并未得到足够的重视。加强行政补偿的基础理论研究,促进行政补偿制度的改革和完善,己成为我国行政法制建设的一个重要课题。本文在对行政补偿概念进行界定的基......
废除陪审员制度之我见(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二种意见是,废除陪审员制度。看了第一种意见后,笔者不禁要问:“改革和完善陪审员制度,需要成本吗?答案当然是肯定的。如果我们要真正地发挥陪审员的作用,改革和完善陪审员制度就势在必行。那么,我们就要从人民陪审员的待遇、素质......
兼论我国陪审制度存在的意义及完善_司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
「内容提要」陪审制度是当前司法改革的一个重要内容。文章主要介绍了英美法系的陪审制度和大陆法系各自不同的陪审制度,在此基础上,介绍了我国现行的人民陪审制度,对我国现行的人民陪审制度的存在意义及其改革进行了思考。 「关 键 词......
我国行政听证制度的现状与完善(1)论文
发布时间:2022-10-07
论文摘要:现代民主宪政的运作和发展关键在于政治参与,参与是民主法制的基石。听证作为公民参与行政的重要制度已成为当今世界法治各国行政程序法的核心内容。尽管在不同的国家,对于听证的定义、范围、形式和程序的具体规定不尽相同或统......
《公司法》完善之我见法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-05-16
[概要] 本文从公司设立条件、公司上市融资、公司法人治理结构、股东权益保护、债权人权益保护这五个方面对《公司法》的完善修改作了初步的探讨。[关键词] 公司 制度 责任 权利 公司法[正文] 当前,随着我国经济体制的深化,各类公司在济......
我国会计制度改革的不足与完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
我国会计制度改革的不足与完善(1)□王治安[教授西南财经大学会计学院成都610074]□向显湖[副教授西南财经大学会计学院成都610074]为适应我国经济体制的改革,自90年代初期开始,我国在会计领域迈出了改革的步伐。会计改革是一个内涵丰富、......
论消费者权益保护法律制度的完善(1)论文
发布时间:2023-02-21
关键词: 消费者权益 法律制度 保护 完善 内容提要: 目前,我国消费者权益保护法律制度出现了一些问题和弊端,如缺乏合理的举证责任规定、消协的职能缺位、相关的惩罚性条款不合理等等。因此,立法部门就需要制定合理的举证责任制度、强......
我国法律援助制度规制与完善对策研究
发布时间:2022-10-24
摘 要:在现代社会中法律援助已经成为我国公民获得法律帮助以保障自身合法权益的一个重要途径,对于我国公民权益的保护有着十分重要的作用。随着法律援助制度的不断发展和完善,法律援助在帮助公民解决法律问题以及稳定社会方面起来越......
完善我国劳动争议处理制度的法律思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议,在实体上,劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释,人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上,劳动仲裁机构依......
培植法治的自我完善机制法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
本案标的并不大,仅涉及三间旧房,案情也并不太复杂:当事人双方对此三间旧房的产权存在争议,对房管局先后颁发的两张房屋所有权证的合法性存在争议。案件进入法院后,由于法院对案件的实体问题和司法程序问题(特别是程序问题)缺乏正确......
完善我国法官选任制度的若干思考(8)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、我国法官选任制度存在问题的具体成因:我们要建立和完善与世界法治潮流相统一、与我国实际情况相适应,既有发展性又有可操作性的法官选任制度,当然要学习借鉴国外法官选任制度。经过仔细剖析,我们发现当今两大不同法系国家的法官选......
完善我国法官选任制度的若干思考(3)司法制度论文(1)
发布时间:2022-11-25
从本质上讲,在法院无论是院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长,还是普通审判员或者是代理行使审判员职责的助理审判员;一旦按规定程序取得某一案件承办权,其由法律赋予的审判权应当是平等的。同一法院的法官之间可能因资历等原......
完善我国法官选任制度的若干思考(5)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
按照目前的招考模式来看,除中央各部委所招的公务员是面向全国以外,一般公务员考试的设计,各地都搞自己的一套,且均竭力从本地应届毕业生中录取公务员,这样虽解决了部分本地区学生的就业问题,但不利于建立全国统一的人才市场,所以也......
完善我国法官选任制度的若干思考(20)司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-12
41、于明,《英国的法官制度》,载《人民司法》1998年第11期;42、宋建潮、耿景仪、熊选国,《德国、法国司法制度之比较》,载《人民司法》2000年第3期;43、董华,《日本国的法官制度》,载《人民司法》1999年第7期;44、上海法院赴以色......
我国代位权制度存在的问题及完善措施(1)论文
发布时间:2023-01-31
【摘 要】代位权作为一种法律制度正式确立于法国。代位权制度是民法中债的保全制度的一种。它是针对债务人消极地不行使权利而危及债权时,由法律赋予债权人代位行使债务人的债权,以保持债务人的责任财产的一种制度。本文从代位权中存在......
完善我国法官选任制度的若干思考(4)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
由于法官的任职条件较低,法院一直是各行业中外行人较为容易进入的一个机构。根据1993年全国高级法院换届选举工作来看,高院院长中熟悉审判业务和比较熟悉政法业务的共22人,占73%,而对政法业务一点都不熟悉的也占了27%,对此人们很难......
完善我国法官选任制度的若干思考(15)司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-14
为隆法官地位、优法官待遇,迅速形成法官职业群体,提高法官内心的认同感、荣耀感,增强群体自身的约束能力,应当对现行的法院内部机构设置作出变革。具体为逐步淡化审判庭功能、模糊现有审判庭间的工作区分,最终取消现有审判庭的设置,......
对完善我国民事再审制度的思考法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2022-12-21
内容提要:民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度,该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度......
论政府信息公开制度之完善(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘要]以瑞典《新闻报道自由法》(1776年)为先河,以美国《情报自由法》(1966年)为榜样,西方其它国家如丹麦、挪威、法国、澳大利亚、加拿大、英国、韩国以及日本等也纷纷效仿,都制定了政府信息公开方面的法律。建立以信息公开法为核......
我国职工参与管理之立法缺漏及其完善(1)论文
发布时间:2022-09-25
「内容提要」职工参与管理是现代社会化大生产的必然产物,具有深刻的社会和理论基础。我国的相关法律规范缺漏或不尽合理之处颇多,在现实中已产生很多问题。故借鉴他国立法经验,修改完善我国的相关法律规范,实属必要。 「关键词」立......
论我国行政规范司法审查制度的建构(1)论文
发布时间:2013-12-17
论文关键词:行政规范文件 司法审查 制度建构 论文摘要:随着行政规范纳入司法审查,抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查,我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。本文就行政诉讼的起诉和管辖制......
论强制执行制度的改革与完善司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
强制执行制度是人民法院按照执行根据,运用国家强制力,依照法定程序,迫使被申请执行人实现生效法律文书所定权利的一种司法制度,是我国司法制度的重要组成部分。 一 作为严格意义上的强制执行制度,是民事诉讼、仲裁、公证、调解等制......
论我国环境执法机制的完善-从规制俘获的视角(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 规制俘获/自由裁量权/行政问责制/环境公民诉讼 内容提要: 规制俘获是被规制者对规制机构的一种支配和控制。由于规制机构所享有的宽泛的自由裁量权、被规制对象与规制受益人对规制过程参与的非对等性以及规制主体与被规制对象的......
我国探视权制度的完善
发布时间:2023-03-27
【摘 要】我国婚姻法对探视权做出了一系列的规定,以立法的形式将探视权确定了下来,但是对于探视权的规定过于原则和概括,并没有对它做出非常明确详尽的规定,致使在理论界和司法实践中对于这一制度的理解与执行都存在不同的看法,因......
对《物权法》车位权属规则的检视与完善(1)论文
发布时间:2023-07-07
关键词: 车位 物权法 建筑物区分所有权 内容提要: 我国《物权法》规定车位权属处理“应当首先满足业主的需要”的表述过于概括,“其它场地”所指不明,约定归属不切实际且有违法律体系的一致性。应立足我国国情,从车位的性质、类型、功......
我国无独立请求权第三人制度的改革与完善(上)(1)论文
发布时间:2013-12-17
关键词: 无独立请求权第三人 从参加人 第三方被告 交互诉讼 内容提要: 我国无独立请求权第三人制度具体改革方案的设计以及相关配套措施的推进,应是引进大陆法系的从参加制度时,保障从参加人的诉讼权利,同时赋予从参加人一次性纠纷解......
简论不捕案件释法说理制度的再完善
发布时间:2015-07-24
一、释法说理对批捕工作的重要性 释法说理,就是论证检察机关作出决定事项适用法律所依据的理由的工作。释法说理的“理”,包括事理、法理、情理。具体内容既包括运用证据规则对全案证据审查判断的阐述性意见,对事实的推理认定和对法......
我国无独立请求权第三人制度的改革与完善(下)(1)论文
发布时间:2022-11-20
关键词: 无独立请求权第三人 从参加人 第三方被告 交互诉讼 内容提要: 我国无独立请求权第三人制度具体改革方案的设计以及相关配套措施的推进,应是引进大陆法系的从参加制度时,保障从参加人的诉讼权利,同时赋予从参加人一次性纠纷解......
论我国破产管理人制度的立法完善
发布时间:2013-12-19
论我国破产管理人制度的立法完善 论我国破产管理人制度的立法完善 论我国破产管理人制度的立法完善 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法最成熟的一项制度,建立该项制度的目的是......
论我国独立董事制度权责机制的完善
发布时间:2023-05-27
一、我国独立董事制度权责机制概述 独立董事不是一个国产概念,该制度来自英美国家,并随着我国一些公司在海外上市被了解乃至最后被引进。独立董事制度在国内引起关注始于青岛啤酒公司在香港上市,同时依照相关要求聘用两名独立董事一......
论民事诉讼中法官释明权的规范行使
发布时间:2023-06-15
摘 要 法官释明权的规范行使有利于实现实体和程序公正,提高司法效率,减少了当事人的诉累。但法官在司法实践中对释明权难以把握,导致释明权行使不适当、不统一。本文通过两起典型的实例反映出民事诉讼中释明权行使中存在的问题,主......
试论我国不动产物权登记制度的立法完善
发布时间:2022-12-14
试论我国不动产物权登记制度的立法完善 试论我国不动产物权登记制度的立法完善 试论我国不动产物权登记制度的立法完善 不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式,也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制......
美国规制诱惑侦查的法理评介(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
二尽管以“索勒斯——谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界“陷阱之法理”的主导地位,但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据,后者以诱导行为本身性质为判断标准,孰是孰非,......
我国反商业贿赂立法之缺失与完善_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要]商业贿赂是一种不正当竞争行为,同时也是腐败的一种重要表现形式,它侵害了市场经济的公平竞争秩序,腐蚀了我国的廉政制度,严重影响了我国市场经济的健康发展。然而,我国现行的反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解......
论WTO规则与完善我国外商投资环境(1)论文
发布时间:2022-10-16
一、中国引资环境现状分析 外商直接投资在20世纪80年代以港台资本小额投入为特征,项目多为粗加工工业,技术含量很低。90年代中期以来,我国引资特别是外商直接投资取得了较大进步。在过去的十年里,中国一直是发展中国家吸引外资最多......
论司法公正与我国司法体制的改革(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
第二,司法体制改革是社会主义法治原则的要求。宪法确认社会主义法治原则,强调依法治国,法治原则成为包括司法机关在内的一切国家机关的组织与活动原则,根据法治原则,为保障司法机关职能独立,必须要对司法体制进行改革,促使其由计划经济时......