[摘要]互联网上流氓软件的流行，危害了网络环境与秩序，也侵害了互联网用户的相关权益。反流氓软件联盟成员起诉部分流氓软件公司案件更是引发了社会对流氓软件的关注。
本文对流氓软件的界定、流氓软件与用户关系、流氓软件侵害的权利类型、流氓软件侵权行为的构成要件、举证责任、责任方式等问题进行了研究，以期加强对流氓软件侵权行为的打击，维护洁净的网络环境。 [关键词]流氓软件 侵权 若干问题 反流氓软件联盟成员孙中鹏状告北京中搜在线信息技术有限公司的“IG－phone”软件侵权案，在一审驳回孙中鹏的诉讼请求后，二审法院以中搜公司并未对孙中鹏的各项权益构成实质性的侵犯，孙中鹏无权要求中搜公司承担侵权的民事责任等理由驳回了孙中鹏的上诉请求。
1正如当初反流氓软件联盟开始拿起法律武器反对流氓软件一样，反流氓软件诉讼案件的结果引起法律界、网络产业界、司法实务界等社会各界人士的广泛关注。 大凡上过互联网的人，大概都有被流氓软件骚扰、侵害的切肤之痛，流氓软件导致的占用计算机CPU、内存资源、强制弹出广告、浏览器异常、影响上网速度等危害令广大网民对流氓软件深恶痛绝，广大网民呼唤有一个洁净的上网环境。
因此，当反流氓软件联盟代表网络民意，开始在全国各地起诉相关发布流氓软件的公司时，赢得了业内及网民的叫好与支持。社会也对反流氓软件案件的结果充满期待。
然而，反流氓软件联盟成员起诉雅虎公司的雅虎助手软件案及起诉中搜公司的“IG－phone”软件案的败诉，令社会各界有点意外和失望。在部分反流氓软件诉讼案失败后，相关人士转而对反流氓软件行动进行了理性反思，着重从流氓软件的界定、反流氓软件立法、流氓软件侵权的构成要件、举证责任、责任方式等方面进行了思考。
本文亦将对流氓软件侵权行为的若干问题进行研究。
一、流氓软件的界定 严格来说，流氓软件一词不能成为一个法律概念，法律概念不允许出现像“流氓”之类道德色彩浓厚、有失客观中立的概念。我国1979年的《刑法》第一百六十条规定了“聚众斗殴，寻衅滋事， 侮辱妇女或者进行其他流氓活动”流氓罪的内容，也被1997年修订的《刑法》修改和删除。
可见，我们更不能够在法律范围内讨论流氓软件的定义。只是由于在公共媒体中广泛使用流氓软件一词，社会公众对流氓软件一词的认同度较高，本文为讨论之便利、表述之方便，暂使用流氓软件一词进行表达。
流氓软件是现代互联网技术及计算机技术发展的一个“副产品”，本身有多种表现形式和特性，很难以一个准确的概念将所有的流氓软件概括进来。流氓软件侵权属于一个类型的侵权行为，出于对权利保护和制裁侵权行为的需要，许多侵权行为法的概念就使用概括性的词语，以实现侵权行为法开放性的特性。
如我国台湾地区民法关于侵权行为的一般条款规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。
违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负损害赔偿责任”，几乎包含了所有的侵权行为类型。试图从法律上对流氓软件进行界定，由于很难准确界定及适应发展需要，有可能限制制裁流氓软件侵权行为法的发展空间。
不过，出于侵权行为法类型化发展的趋势，有必要对流氓软件进行初步分析，界定其基本特征，以更好地探讨流氓软件侵权行为的法律适用规则。 流氓软件这个概念是从中国互联网协会定义的“恶意软件”这个概念衍生而来，即“在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵犯用户合法权益的软件，但已被我国现有法律法规规定的计算机病毒除外”。
可见，流氓软件是介于正常软件与病毒中间的软件。从技术角度分析，流氓软件大都具备以下几个特征：第
一、强迫性安装。流氓软件一般是在用户不知情或不完全知情的情况下，被安装在用户电脑上。
可分为三种情况：一是不经用户许可自动安装；二是不给出明显提示，欺骗用户安装；三是反复提示用户安装，使用户不胜其烦而不得不安装。主要是在用户浏览网页或下载安装其他软件时强制安装在用户电脑上。
第
二、难以卸载。 通过正常手段无法卸载，或无法完全卸载。
难以卸载的认定人员标准为普通的电脑用户，不是电脑专业人士。人员认定标准有利于保护绝大多数用户，法律不能要求每个人都是电脑专家。
操作标准为在卸载向导正常指引下即能完全删除。 第
三、自动运行。流氓软件通常在用户开机后就自动运行，表现形式有自动弹出广告，自动进入指定网站、干扰用户上网，收集用户个人信息及分析上网习惯，修改浏览器、劫持浏览器、导致浏览器异常等。 第
四、商业目的。流氓软件公司传播流氓软件的背后是巨大的商业利益。
流氓软件通过自动弹出广告可以虚增广告点击率，从而增加广告收入；通过分析用户上网行为习惯，可以定向发布广告，增加广告的有效性。往往一个小小的流氓软件能够给流氓软件公司带来巨大的经济收益。
第
五、危害性。流氓软件在用户电脑上安装后，会在电脑上自行，占电脑CPU、内存资源，影响电脑使用速度。
强制弹出广告、浏览器劫持则严重侵扰了用户上网活动，令用户不胜其烦。自动收集用户上网信息，则有可能侵害用户的隐私。
而这一切都是在用户不知情或极不愿意的情况下发生的，因此，流氓软件的行为遭到社会一致谴责。
二、流氓软件公司与用户的关系 流氓软件有两种方式安装在用户电脑上，一是用户正常下载安装的软件。但流氓软件在用户不需要时，用户用通常方法无法完全删除，流氓软件在用户电脑上自动运行；二是在用户浏览网页或下载安装其他软件时，秘密、强制安装在用户电脑上，并自动运行。
对于第二种情况，用户与流氓软件公司开始并无任何关系，自流氓软件被强制安装后，则构成纯粹的侵权责任法律关系。 关于第一种情况。
有的人认为用户与流氓软件公司构成消费服务合同关系，应适用《消费者权益保护法》。1消费者与经营者的关系发生在商业经营领域，其一个主要特征就是等价有偿，即消费者享受经营者提供的产品或服务时应支付对价。
而流氓软件大多是免费提供给用户下载安装的，用户并没有支付相应对价。因而，很难从法律上认为用户与流氓软件公司构成消费服务合同关系，适用《消费者权益保护法》。
当然对于个别消费者支付对价的软件，则可适用《消费者权益保护法》。 软件下载安装过程中，软件会有一个用户使用协议，要求用户签署或同意。
在用户签署或同意后，用户与软件公司会构成一个合同关系。计算机软件属于智力成果，为用户提供的是一种技术服务，可以认为用户与软件公司是免费服务合同关系。
我国《合同法》中的技术服务合同属于有偿合同，显然用户与软件公司的免费服务合同关系不能适用技术服务合同规定进行调整。故免费服务合同属于无名合同，依法律的适用方法，应类推适用合同法中最相类似的有名合同规定进行调整。
查合同法所有的有名合同中，赠与合同与免费服务合同最相类似，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。从合同法体系解释考虑，赠与合同的标的物为有体财产。
然根据财产一词的文义解释，财产可分为有体财产和无体财产，无体财产可包括智力成果等无体财产或某种财产利益。可见，只要将赠与合同的财产稍作扩大解释，即可将免费服务合同的技术服务包含在赠与合同的财产范围之内。
免费服务合同亦可称赠与服务合同，这也与人们日常的生活经验相符。因此，在有名合同中与免费服务合同中最相类似的合同为赠与合同，有关赠与合同的条款可类推适用于免费服务合同。
依合同法规定，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。流氓软件属于赠与人故意设计的，目的旨在通过流氓软件的自动运行获取经济利益，流氓软件无法通过正常程序删除并且自动运行等属性属于赠与人故意不告知或有意隐瞒的内容，违反了合同义务，侵害了用户的相关权益，应承担相应的违约责任。
即使合同未明确约定相关义务，但是任何合同的存在都会在合同当事人之间产生通知、照顾、协助、保护等附随义务，未能履行上述附随义务时，亦构成违约，应承担相应的违约责任。同时，流氓软件的运行又侵害了用户的相关权益，构成侵权行为，应承担相应的侵权责任。
此时，违约责任与侵权责任构成竞合关系，当事人可以选择其中一种请求权，向人民法院请求保护合法权益。
三、流氓软件侵害的权利类型 流氓软件侵害的权利类型在理论与实务上不无疑义。笔者认为，流氓软件主要可能侵害用户的两类权利：隐私权和物权。
用户的上网信息属于个人隐私。部分流氓软件在未经用户授权甚至一无所知的情况下盗取用户的上网数据或分析用户的网络行为，擅自利用或将之销售给第三方，这种行为侵犯了用户的隐私利益。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这种规定对隐私权采取的是间接保护方式，以名誉权是否被侵害作为隐私权保护的前提条件。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”，对隐私利益的保护采取直接保护方式，可以直接以隐私利益受到侵害为由向人民法院提起诉讼，请求精神损害赔偿。 流氓软件侵害的另一类权利是用户对电脑的物权。
电脑属于特殊财产，正常使用需要硬件和软件相互配合与支持，使用电脑是硬件使用与软件使用的结合。用户平常使用电脑的方式是通过电脑硬件运行某些程序，以达到用户想要的目的，如利用office办公软件编辑文档表格等，这种方式使用主要是对智力成果软件的使用。
但是，流氓软件对用户的侵害主要表现为对用户电脑本身使用妨害，如占用CPU、内存资源，影响电脑运行速度。分析收集用户信息、强制弹出广告与浏览器劫持都会对电脑正常使用产生妨害，亦可认为是对电脑物权的侵害。
物权属于绝对权，权利人的权利内容为在法律及公序良俗范围可以自由支配利用，义务人为除权利人以外的任何人，义务内容为不得干涉侵害物权人对物权的利用。因此，任何人在未经电脑用户许可的情况下以任何方式侵害妨害用户对电脑使用的行为，均构成对用户电脑物权的侵害。
四、流氓软件侵权行为的构成要件 流氓软件侵权行为是一般的侵权行为，其侵权的成立要符合一般侵权行为的构成要件，即同时满足违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。 第一，违法行为，即流氓软件的违法性。
为对流氓软件进行制裁，有人建议对流氓软件侵权行为进行立法，以法律、行政法规等方式加强对用户的保护，违反制定的法律、行政法规就可认定流氓软件的违法性。笔者认为，这并不是反流氓软件及制裁各类侵权行为的最佳方式。
我们不能为加强某种侵权行为制裁就制定相应法律，那样的话，我们的法律会非常多且混乱复杂，立法机关也不可能做到如此立法以适应快速变化的社会生活。很多情况下，我们不能一开始就想到批判现有立法之不完善并建议立新法，而应解释现有的法律，使现有的法律能适应变化的社会生活。
侵权行为法本身就具有开放性及发展性，《法国民法典》与《德国民法典》关于侵权行为的条款非常少，却存续了一百多年仍能适应社会发展需要并且发出光芒，足见侵权行为法的开放性及法律解释的作用与魅力。我们也不能有以下思想：没有相应法律规定时就难以认定行为的违法性。
事实上，对于侵权行为的违法性的认定，不能从行为本身角度去考虑，而应从权利保护角度去考虑。正如在物件损害侵权类型中，致害物件本身无所谓违法不违法，只是当物件损害他人权益时，才构成侵权行为。
同理软件本身不能考虑其是否合法，只有软件在使用过程中侵犯了用户的相应权益时，才能认定其违法性。 大陆法系侵权法理论上，侵权行为的构成有三个层次，也即三种侵权行为类型：一为权利侵害类型，即侵权行为侵害法定民事权利；一为公序良俗违反类型，即以违背公序良俗的方法侵害他人利益；一为法律违反类型，即违反保护他人的法律致他人利益受损。
这三种侵权行为类型互为补充，构成完整的侵权行为体系。物权及隐私权为绝对权，当流氓软件以任何方式妨害或侵害用户对电脑的物权、用户隐私权时，既属于对流氓软件公司对自身负有义务的违反，又属于对权利侵害，应认定流氓软件行为的违法性，除非有违法阻却事由。
第二，损害事实。传统民法理论认为侵权行为法的主要目的是对侵权行为造成的损害进行赔偿。
反流氓软件联盟成员孙中鹏诉北京中搜在线信息技术有限公司的“IG－phone”软件侵权案，法院驳回孙中鹏诉讼请求的理由之一就是对各项权益未构成实质性的侵犯，体现了传统侵权行为法的思想，即无损害即无责任、无赔偿。但是，侵权请求权的目的或适用范围不仅仅是对经济损失进行赔偿，而是对权利进行全面救济。
我国的《民法通则》民事责任一章就对侵权责任的各种方式作出了明确规定，既有经济损害的赔偿，又有权利妨害时的停止侵害、排除妨害、消除危险等民事责任。侵权行为责任方式的多样性，也是侵权行为法的开放性，是加强对权利救济保护的要求。
如果将损害赔偿责任作为侵权责任的唯一责任方式，是难以适应现代保护权利的需要的。现代侵权行为法是一部权利救济法、权利保护法，应根据权利受侵害的方式、程度及权利保护的需要，侵权行为法作相应发展。
损害赔偿作用的有限性最典型地表现在对人格权的侵害提供保护的场合。 因此，对于流氓软件侵权损害事实的认定绝不能局限于是否有经济损失或物质损害。
笔者认为，只要流氓软件违背用户意志安装在用户电脑上后，无法被完全删除，并且自动运行时，就构成了对用户权利的侵害，或是权利行使的妨害，损害事实已发生。任何程序运行必将占用电脑资源，这是生活常识，也是不证自明的客观规律。
如果用户证明了流氓软件的存在及运行后，还要证明用户受到实质性损害的话，无异于置用户处于无法受保护的境地，放任流氓软件侵权行为泛滥成灾。因为，流氓软件的侵权表现形式大都是对权利行使的妨害，很少有经济损失发生。
当然，流氓软件侵权也可能导致经济损失的发生，如用户为完全删除流氓软件，花钱请专业电脑人员来删除，这时就发生了经济损失。 第三，因果关系。
认定流氓软件与损害事实的因果关系，应采用相当因果关系理论，即某一事实在一般情形，依社会的一般观察，能发生某种后果时，则认为该事实与后果有因果关系。流氓软件安装并自动运行后，依社会一般人的观察，导致了妨害电脑使用的事实，都可认定有因果关系。
流氓软件侵权案件中因果关系是不难认定的。 第四，主观过错。
流氓软件是由公司有意设计的，并且有意不告诉用户或隐瞒欺骗用户安装，以达到其不可告人的商业目的。因此，流氓软件侵权行为主观上都是故意，过失难以构成流氓软件侵权行为的主观过错。
五、流氓软件侵权案件的举证责任 流氓软件侵权属于一般的侵权行为，举证责任由原告（即用户）负担，用户应对违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个构成要件举证，如果举证不能充分证明流氓软件的侵权行为，则承担败诉的后果。从现在已判决的几起案件中看，反流氓软件联盟成员的败诉原因都是由于证据不足。
因此，流氓软件侵权行为的举证成为反流氓软件案件的关键。流氓软件侵权案件的举证应注意以下几点：第一，需要证明的关键内容：流氓软件在用户电脑上的存在，未告知或未明确告知用户软件的安装、使用方法及性能，自动运行，通过正常途径无法完全删除。
第二，流氓软件的存在、运行及无法被正常删除，都需要以另外的检测软件进行检测。我国现在没有权威部门发布检测软件，因此，用户用通常的检测软件进行检测时，可依据认定当事人自行委托鉴定机构鉴定的鉴定结论原理，对于检测结果法院一般予以采信，除非被告提出充足的证据予以反驳。
第三，流氓软件侵权行为及过程难以在法庭上出示，通常可由用户事先通过公证机关对流氓软件侵权的内容进行公证。必要时，由双方在法庭上进行演示。
第四，由于流氓软件侵权涉及到计算机的专业技术，法官的专业知识不可避免具有局限性。因此，必要时可以引入专家证人作证。
六、流氓软件侵权的责任方式 流氓软件侵权的责任方式是指流氓软件公司依据侵权行为法就自己实施的侵权行为应当承担的具体的民事责任形式。应按流氓软件侵权的具体形态和程度，根据《民法通则》和《物权法》物权保护的内容确定流氓软件侵权的责任方式。
一般来讲，首先可以要求流氓软件公司停止侵害、排除妨害，停止侵害、排除妨害的方式为要求流氓软件公司完全删除用户上存在的流氓软件；当用户有经济损失时，可以要求承担损害赔偿责任；如侵害用户隐私权时，可要求承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等责任。 ＊硕士研究生，广州市黄埔区人民法院长洲人民法庭副庭长。
1详见2009年4月6日《人民法院报》。 1《 “很棒小秘书”在沪一审被判侵权》，《人民法院报》4月5日。
法院认为，消费者的知情权和选择权是法律规定的，提供方应履行充分的告知义务。被告很棒公司向公众提供免费软件下载，原告接受下载，双方形成软件使用的消费合同关系。
在形成这一合同关系过程中，被告应尽充分告知义务，以利于原告的知情和选择。但公证证据表明，被告只告知了小秘书软件的功能，而未告知其中含有富媒体软件及该软件的功能，致使原告在不知情的情况下，下载了该软件并受到该软件功能所带来的困扰，故很棒公司的不当行为使消费者的知情权和选择权受到了侵犯。