【内容提要】本文从沉默权的概念、存在的依据和我国的实际情况，就我国刑事诉讼中确立沉默权制度的问题进行了思考。关 键 词 ：刑事诉讼 沉默权制度 确立 思考从新中国成立到今天，我国的《刑事诉讼法》历经了几次修改，但都没有真正的把沉默权作为一项基本的刑事诉讼权利明文确定下来。
随着我国经济的快速发展，改革开放的不断深入，公民权利意识的觉醒和法治观念的增强，沉默权这个“舶来品”逐渐为人们所认识，国内主张确立沉默权的呼声也日渐高涨，尤其是1998年10月5日我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》后，我国是否应该建立沉默权制度以及如何建立沉默权制度的问题再次引起了人们的广泛争论。本文试从沉默权的基本含义以及沉默权制度存在的理论依据上，结合中国刑事诉讼的具体情况，就沉默权与中国刑事诉讼作以下思考。
一、对沉默权成为国际人权法确认的一项基本人权的理性思考 沉默权是如何产生的?目前学术界仍然存在争论。对此，笔者不打算在本文中作过多的介绍和评论。
但不论是哪一种学说，有一点认识是统一的：“沉默权是近代法秩序的产物，是以近代社会及其精神为基础的”。它是在诉讼构造从纠问主义向弹劾主义转变的过程中产生并且随着弹劾主义的变迁而发展的，然后又从一项国内法的权利上升为国际法上的基本人权之一。
为什么要给予犯罪嫌疑人和被告人沉默权?沉默权产生至今，为什么能被大多数国家及国际社会普遍接受?笔者认为主要基于以下理论依据： 首先，沉默权根植于个人的尊严，是与人性共存的自然权利。也即是说，沉默权的思想基础或者说理论基础是人格应当受到尊重的思想，人的尊严是人生存所必不可少的权利。
只要承认个人是相对独立的存在，就必须承认沉默权。 其次，沉默权是民主宪政的基本要求，是维持政府与个人之间利益平衡的客观需要。
民主宪政的基本精神是约束政府的权利，保障个人的权利。为此，必须将政府的全部权利置于宪法和法律的控制之下，而不是凌驾于法律之上。
防止政府在宪法和法律之外运用刑罚或者类似手段剥夺个人的权利。因此，沉默权应当是近代宪法所应当保障的一项权利，至少是民主宪政所暗含的一项权利。
西方法治国家之所以在宪法上规定保障个人的人格尊严，并相应地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默的权利，原因正在于此。 再次，沉默权是实现诉讼权利平衡和控辩平衡的需要。
由于刑事诉讼中，追诉者有强大的国家机器作后盾，被追诉者则处于人身自由受到限制或者被剥夺的劣势环境，双方不平衡的诉讼地位，就需要一方面要限制国家的侦查、起诉和审判权，强化被追诉者的诉讼地位，另一方面，通过赋予被追诉者更多的诉讼权利，如，辩护权、上诉权、无罪推定、沉默权等来弥补被追诉者的劣势。从而实现程序的公正，公平，维护司法的公信力。
最后，沉默权是建立现代刑事诉讼模式的内在要求。沉默权的确立是人们长期与封建社会违背人的主体性、侵犯人的基本尊严的野蛮的刑事诉讼模式斗争的结果，是人们认识水平逐渐提高，权利意识普遍增长的情况下才逐步获得成功的。
因此，现代各国都十分注重保护公民个人的人身权利，并把沉默权作为保障犯罪嫌疑人、被告人权利以及贯彻无罪推定原则、维护程序公正的一项重要内容在刑事诉讼中加以规定。 基于以上的认识，我们不难得出这样的结论：沉默权是刑事诉讼历史发展的必然选择，它代表着诉讼文明与诉讼公正。
因而，中国确立沉默权制度势在必行。
二、沉默权制度在中国刑事诉讼中的合理定位 中国在对待沉默权问题上，主要有三种观点：持“肯定说”观点的人认为，立法上应当赋予犯罪嫌疑人、被告人陈述的自愿性，即规定陈述是犯罪嫌疑人、被告人的权利，犯罪嫌疑人、被告人有权放弃陈述的权利，保持沉默，并且不承担任何不利后果。“否定说”则认为，要求犯罪嫌疑人、被告人如实供述，有利准确、及时地查明案情，也有助于判明其认罪态度以供量刑时参考。
同时，犯罪嫌疑人、被告人的供述与其诉讼地位也是吻合的，他们对自己是否犯罪以及犯罪情况最为清楚，其供述有利于迅速破获案件，有利于刑事诉讼的顺利进行。“折衷说”认为立法上规定犯罪嫌疑人、被告人如实供述，不利于遏制司法实践中非法取证现象，而且有悖于世界刑事诉讼制度的总体趋势；但如果赋予其沉默权，又有鼓励犯罪嫌疑人、被告人拒不供述之弊，客观上会导致刑事案件办理“难上加难”，不利于扭转社会治安日趋严峻的局面，主张立法上回避这个问题。
笔者认为，沉默权制度是刑事法治的题中之义，尽管世界各国对沉默权的内容有不同的规定，在各个时期根据需要也会对沉默权作出一定的限制，但沉默权的基本内容是为法治社会所承认的最低限度的法治标准。在世界法律走向融合的背景下，作为世界重要成员的中国，没有理由停滞不前。
（一）确立沉默权制度是实现宪法赋予公民基本权利的客观要求。 宪法第三十三条规定，公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。第三十五条规定公民有言论自由。
公民有说话和不说话的自由，即是说公民有沉默的自由，即使是作为被追诉者，也享有同普通公民一样平等的权利，都有说话与不说活(沉默)的自由。因此，可以说，我国宪法的上述规定，为确立沉默权制度提供了基本的法律依据。
（二）确立沉默权制度是中国刑事诉讼制度民主化进程的必然选择。 首先，有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的保障，进一步促进中国刑事诉讼的民主和公正。
随着依法治国，建设法制国家的不断深入，客观形势要求赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权。 其次是对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的重要保障措施，也是贯彻无罪推定原则所必不可少的一项程序法措施。
1996年刑事诉讼法第十二条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”，这一规定虽然还不是真正意义上的“无罪推定原则”，但它的内涵和要求，已经为我国建立沉默权奠定了法律基础。第三是中国刑事诉讼模式转变的需要。
从国家追诉机关与犯罪嫌疑人和被告人诉讼地位上来说，双方处于不平等的地位，如果不赋予犯罪嫌疑人和被告人相应的诉讼防御性权利，势必使犯罪嫌疑人和被告人丧失诉讼主体性的诉讼地位。因为，只要强大的政府或者把持侦查、起诉机关希望追究某个人的刑事责任，这个人就无论如何难逃罪责，不论他是否有罪。
这样的诉讼程序是野蛮专横的，是不民主的。在这方面，英美国家对抗式的诉讼模式值得借鉴。
第四是中国刑事诉讼举证责任观念转变的要求。没有沉默权，就意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，在诉讼中就有义务协助侦查、起诉机关证明“自己的犯罪事实”，侦查、起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到被追究人的身上。
第五是抑制刑讯逼供的客观需要。刑讯逼供的原因是多方面的，但其中一个最重要的原因就是法律规定犯罪嫌疑人、被告人应当如实回答侦查人员的汛问。
再加上中国刑事诉讼中一贯形成的口供是“证据之王”思想的影响，使当前的刑事案件侦查工作，仍把获得犯罪嫌疑人、被告人的口供视为破案的主要手段。这样就容易造成司法实践中侦查人员，为获取口供，而不惜以各种非法手段逼取口供。
如果犯罪嫌疑人、被告人有沉默权，刑讯逼供现象有可能被有效遏止，冤案、错案也会减少。
(三)确立沉默权制度是中国履行国际义务的需要。 中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国同际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。
条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约”。我国政府签署的《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第三项规定，任何受到刑事指控的人有权“不得被迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪”；中国已认同的《联合国少年司法最低限度标准规则》第七条规定，应保证“保持缄默的权利”是在诉讼各阶段基本程序方面的重要保障措施之一。
我国政府既然已经在签署加入或者表示认同上述国际法时，并未对此提出保留意见，就应当承认国际法义务，在国内司法实践中贯彻沉默权制度。 在充分肯定中国建立沉默权制度必要性的前提下，我们也必须对如何建立符合中国刑事司法需要的沉默权制度以及可能面临的现实困难有清醒的认识，从而避免建立起来的沉默权制度不至于因为不符合现实需要而失去其应有的作用。
为此，笔者根据中国目前的社会现实条件和现行刑事诉讼制度，就建立沉默权制度面临的困难与应对措施，作些粗浅探讨。 一是沉默权制度与犯罪率居高不下之间矛盾。
多年来，中国的犯罪情况一直呈复杂形态，犯罪率居高不下，而且这可能是中国社会转型时期长期存在的现实。同时，由于受经济基础相对落后等因素的影响，国家投入诉讼的成本有限，致使侦查资源非常有限，这不仅是警力的缺乏，更重要的是科技含量、物质条件以及民警素质等方面的严重不足。
目前情况下，侦查人员尚可在一定程度上依赖口供破案，一旦确立沉默权制度，如何面对众多的刑事犯罪案件。这也是当前一部分学者和司法工作者反对确立沉默权制度的重要因素。
但我们应该看到，沉默权的确立将迫使侦查机关收集口供以外的证据，在一定程度上的确对装备条件、技术手段、侦查策略、侦查人员的素质提出更高的要求，就这一困难而言，侦查破案的难度和诉讼成本显然是要增加的，但这种增加相对于保障犯罪嫌疑人和被告人的人权而言，是—个承诺实行民主宪政的政府应当予以保障的。中国现行制度下强制犯罪嫌疑人和被告人供述的侦查模式，虽然物质成本不高，但却是牺牲相当一部分人的人格尊严为代价的，这种做法与正走向法治化的社会主义国家来说，是背道而驰的。
针对困难，可在确立我国沉默权制度时考虑如下应对措施：
(1)通过立法确立技术侦查手段，对使用监听、侦控等技术手段的范围、条件、程序等作出规定，赋予侦查机关更为有效的侦查手段、并不断增加经费投入，提高侦查科技含量；
(2)建立鼓励犯罪嫌疑人、被告人供述的机制，加大对于如实供述犯罪事实的嫌疑人在定罪量刑时的从宽力度，切实使那些愿意同侦查、起诉机关合作的犯罪嫌疑人、被告人得到相应的实惠；
(3)对犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权确定必要的限制。借鉴英国的推论规则，明确规定一定范围的犯罪，对这些犯罪的嫌疑人在侦查审讯期间针对特定问题拒绝回答或者保持沉默、而且在法庭审判中突然提出辩解的行为，允许检察官在法庭上发表评论，允许审判官从中作出不利于被告人的推论。
但是，对这些例外的规定必须事先经过侦查、审判实务的充分调查，而且必须有不生歧义的可操作性。 二是中国刑事案件中律师相对较弱的辩护功能与行使沉默权之间的矛盾。
沉默权制度是建立在律师对于刑事诉讼高度参与的基础之上的。而中国的情况是律师参与辩的刑事案件不到法院审判的全部刑事案件的百分之三十。
在这种情况下，如果犯罪嫌疑人和被告人行使沉默权，怎样保护其正当权益?特别是依据刑事诉讼法规定，法院原则上不再进行庭外调查取证，裁判的依据基本上是控辩双方当庭提出和辩论的证据，如果没有辩护人参与，被告人实际上无法保持沉默，而必须为自己进行辩护，否则法院将很难作出公正的判决。同时，犯罪嫌疑人、被告人在决定是否行使沉默权时往往需要事先听取律师的意见，律师参与刑事诉讼对沉默权制度的意义不仅在于犯罪嫌疑人和被告人在行使沉默权时维护其合法权益，还在于对犯罪嫌疑人、被告人提供及时的法律帮助，让其明白程序上的权利以及放弃这些权利的后果，并且使其对于沉默权的放弃或者行使真正具有明智性和自愿性。
因此保障犯罪嫌疑人、被告人获得律师的有效帮助，对于建立沉默权制度的至关重要。鉴于此，可以扩大我国指定辩护的适用范围，规定必须给没有委托辩护人、又确实需要法律援助的被告人指定辩护人，以便被告人在律师的帮助下，自主的决定是否在诉讼中保持沉默或者拒绝回答问题。
三是对抗制审判方式与证人不出庭作证之间的矛盾。沉默权制度确立后，犯罪嫌疑人和被告人的陈述以自愿为原则。
审判程序将进一步趋向对抗化，对口供的依赖将会减少，对其他证据尤其是对证人证言的依赖将会增强，证据要求、规则也将更加严格。而中国传统的人证调查制度与沉默权制度相容性差，长期以来实行的取证制度，是嫌疑人有供述义务，而证人责任则十分松弛，尤其对法庭作证，民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。
因此，证人不出庭作证已成为严重的现实问题。这个问题如果得不到有效的解决，沉默权制度将无法实施。
中国必须对现有的证人制度进行改革：建立强制证人出庭作证的法律制度以及相应的证人保护和作证补偿制度。如对依法负有作证义务的人拒不出庭作证或者拒绝作证的，法院有权以罚款、拘留甚至追究刑事责任等方法强制其作证；公安机关、检察院、法院有义务对证人及其家属提供必要的保护；对受到打击报复的证人，国家有义务给予经济和精神上的补偿等。
当然，从中国法治和社会发展的宏观上看，在中国确立沉默权制度的艰巨性远超过本文评论的范围，它还牵涉到诸如体制、文化背景、价值取向等客观现实问题。但是我们应当看到：无论是在英美法系，还是在大陆法系，沉默权都是在彻底否定被追诉者的“供述义务”之后得到确立的，否定“供述义务”是在各国政治、法律和社会现实发生巨大变革的宏观背景下，经过长期而艰苦的历程之后所作出的选择；其次，沉默权由国内法上的权利发展为国际法上的基本人权之一，表明它在世界各国的总体趋势是不断充实和加强。
不仅各国的国内法对于沉默权继续坚定的给予肯定，国际准则也一致要求严格保障这一权利。因此，中国应当尽快根据我国已经参加的国际公约的要求确立沉默权制度，而不应当在已经向国际社会作出庄严承诺的情况下裹足不前。
但在确立沉默权时，必须对它可能给司法制度和司法实践带来的积极和消极影响有—个明确清醒的认识，特别是要关注目前我国法律基础的建设和相关制度的完善，以便在维护社会公共利益，有效打击违法犯罪的同时，最大限度的发挥沉默权制度保障人权的作用。参考文献：1，《联合国少年司法最低限度标准规则》2，①1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》，在第14条第三项规定刑事被告人有“不能被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”的权利；3，赵晓华、林乾合著《法律省思》第369页， 中国经济出版社；4，中华人民共和国刑事诉讼法
